パネル討議「発明の進歩性」

今回は、日本弁理士会主催で開かれたパネルディスカッション「発明の進歩性」（平成１７年１２月９日　ＪＡホール）について述べます。

パネルディスカッションに参加したメンバー及び各メンバーの講演・発言内容は概略以下の通りでした。

(1) 古城春実弁護士（元東京高裁判事）
　高裁知財部で審決取消訴訟中心に裁判を行ってきた。今回は、最近の進歩性動向に特に鮮明な意見は出さず。

(2) 増井和夫弁護士
　「特許判例ガイド」を執筆しており、改訂のために判例を常に読んでいる。その印象では、最近は進歩性のハードルが高くなっている。
　米国ＣＡＦＣの進歩性判断では、「構成要件をばらばらに分析的に見てはならない、複数引例の結合には動機付けを要求」などが必要とされているのに対し、日本の高裁では複数引例の結合に抵抗が無く、「進歩性あり」とするためには逆に阻害要因が要求される。

(3) 高島喜一教授（元特許庁審査長・現大阪工大教授）
　特許庁出身学界代表としてよばれた。
　進歩性判断において、本件発明の効果が特段のものであるかを参酌するにあたっては、「本件発明の構成」に基づいて判断するのではなく、「従来技術」に基づいて判断すべきである。
　裁判では発明の構成をぶつ切りにして評価するので、構成要素間の有機性をなかなか評価してもらえない。

(4) 高林龍教授（元東京地裁判事・現早大教授）
　今まで、（学界では）進歩性について考えていなかった。今回、事前準備から議論に参加して、進歩性について議論できると感じた。

(5) 岡部譲弁理士（元東京高裁調査官）
　この１０年間で、査定不服審判の申立成立率が激減し、無効審判の申立成立率が激増している。 → 特許庁の進歩性ハードルは厳しくなっている。
　東京高裁で、特許無効とする審決は維持され、特許有効とする審決が取り消される傾向は現在も続いている。 → 高裁の進歩性ハードルは特許庁よりも厳しい。

(6) 井上学弁理士（㈱日立知財本部部長）
　進歩性の判断は、過去緩すぎたが今は厳しい側に振れすぎている。
　アメリカの方が権利行使しやすいので、アメリカで訴訟を起こす傾向。
　個人的には、知財立国を目指すには厳しすぎると思う。国際調和も図られていない。
　現在の進歩性判断は「事後分析アプローチ」即ち後知恵で厳しく見ているのではないか。
(7) 西島孝喜弁理士
　以前は、特許庁が甘すぎる、高裁が厳しすぎるという位置づけだったが、現在は特許庁も高裁も厳しすぎる側に振れている。

(8) 渡部温弁理士
　機械分野で進歩性について判例研究している。最近進歩性判断が厳しくなっていると認識。

(9) 富岡英次弁護士（コーディネーター）
（高裁の進歩性判断が厳しすぎるという）その点が（この業界）皆のストレスになっているようだ。

以上のように、日々の実務に携わっているメンバー、判例を定常的に研究しているメンバーからは、共通して「高裁における最近の進歩性の判断は厳しすぎる」という意見が出されました。一方、学界においては今まで進歩性が研究対象になっていなかったという実態も見えてきました。
渡部弁理士は判例の検討結果を紹介しましたが、まだ検討が十分に練られておらず、「確かに厳しすぎる」という共通認識を持ってもらうには不十分であると感じました。

もし、「最近の高裁の進歩性判断は厳しすぎる」という認識が正しいのであれば、これを是正するための運動を広げていく必要があります。そのためには、昨日も書きましたように、知財高裁も納得せざるを得ないような世論を盛り上げていくことが必要でしょう。今回のパネルディスカッションはその端緒として有効であったと思います。このあとも火を消さないよう、議論を盛り上げていく必要があります。

昨日私が書いたように「産業の発達」という観点から切り込む上では、産業界が意見を発していくことが重要です。この点、知財協はどのように認識しているのでしょうか。知財協からの強力な発言を期待したいところです。

進歩性判断のハードル高さ

国が特許制度を設ける目的は、少なくとも日本においては、特許法第１条にあるように、発明の保護と利用との調和を図ることによって産業の発達に寄与することにあります。
発明の保護は、発明に特許権を付与し、独占排他権を与えることによってなされます。
発明の利用は、特許権を付与する発明の技術的内容について公開すること、一定の特許権付与期間が過ぎたらだれでもその発明を実施することができることによってなされます。

発明の保護と利用の調和は、どのようにして図られるのでしょうか。
誰でも考えつくような簡単な工夫でもどんどん特許権が付与されるようであると、発明の保護に偏りすぎ、かえって産業の発達が阻害されます。
逆に、飛躍的な工夫が加えられていない限り特許権が付与されないということになると、発明をしようとする意欲がそがれ、技術革新が遅くなることによって産業の発達が阻害されます。
以上のように見てくると、どの程度に難しい工夫を思いついた場合に特許がもらえるのかというハードルの高さは、発明の保護と利用の調和を図る上で重要なポイントであることがわかります。ここではこれを「進歩性のハードル」と呼ぶことにします。

進歩性のハードルの高さが時代によって意味なく変動するようでは、あるときは発明の保護に偏重し、あるときは発明の利用に偏重するということで、特許制度の運用が不安定になり、産業発達の点で混乱が生じます。従って、進歩性のハードルの高さを常に最適な位置に一定に保持することは、特許制度の運用を安定化する上で非常に重要であると認識しています。

平成一桁の後半（平成５～１０年頃）は、進歩性のハードルが非常に低かった時代です。極端に言うと、当該発明と同一のものが記載された公知文献が見つからない限り、特許が付与されたような時代です。私は、進歩性のハードルが低すぎると問題視していました。
平成１０年以降、このようにして成立した特許が、東京高裁における審決取消訴訟で相次いで無効になるという事態が生じました。これを受けて特許庁は、平成１２年に審査基準を改定し、進歩性の判断基準を修正しました。
私は、これによって進歩性のハードルの高さが適正化されるものと考えていました。ところが、審査実務においては逆に進歩性のハードルが適正値を超えてより高くなり、私が考える適正基準よりも高くなった印象を受けるに至りました。
私はそれでも、東京高裁（今の知財高裁）が審決取消訴訟を通じて適切に是正し、結局は良好なハードル高さに戻してくれるだろうと期待していたのです。ところが、最近の傾向を見ると、知財高裁はハードルを低くするどころかより高い方向に修正する判断をしているように見受けられます。

出願発明の構成が、例えばＡ＋Ｂ＋Ｃ＋Ｄであったとします。それに対して公知例１にはＡ＋Ｂが、公知例２にはＣ＋Ｄが記載されていました。ここで、公知例１と２を組み合わせて、当業者が容易に出願発明を思いつくかどうかが問題になります。容易と判断すれば進歩性なしとなり、非容易であると判断すれば進歩性ありとなります。
公知例１と２の組み合わせが容易であるか否かは、実に様々の要因から決まってきます。
(1) 公知例の中に、公知例１と２を組み合わせる示唆が記載されていれば、「進歩性なし」とする有力な手がかりとなります。
(2) 公知例の中に、公知例１と２を組み合わせることが困難であると記載されていれば（阻害要因）、「進歩性あり」とする有力な手がかりとなります。
(3) それでは、公知例中に組み合わせの示唆も阻害要因もいずれも存在しない場合はどうなるでしょうか。本来であれば、種々の状況を総合的に判断し、進歩性ありの場合もなしの場合もあるはずです。
平成一桁時代、「組み合わせの示唆が存在しなければ進歩性あり」と安易に判断されていたように思います。
一方最近は、「阻害要因が存在しなければ進歩性なし」と安易に判断されている徴候があります。

最近の実情について、私自身が上記のような印象を有し、私の周辺の弁理士も同じような印象を有していました。さらについ先日、日本弁理士会が主催して「発明の進歩性」と題するパネルディスカッションが開催されました（昨年１２月９日）。各パネラーの意見によると、やはり「最近の知財高裁の進歩性判断は厳しすぎる」という意見が多数を占めるようです。
もし本当に最近の進歩性判断が厳しすぎるのであれば、それは是正しなければなりません。特許になるべき発明が特許にならないようでは、良い発明をした企業や個人が開発費用を回収することが困難となり、発明の意欲がそがれ、日本の産業の発達が遅れることとなります。

しかし、裁判所は独立していますから、弁理士会が何を言おうがそれによって影響を受けることはありません。
その一方、発明の保護と利用とによって産業の発達に寄与すべきことは、特許法第１条に規定されているのですから、裁判所はこれに従わなければなりません。「現状の進歩性の判断は厳しすぎる」との見解が一部の遠吠えではなく、世論にまで高まれば、裁判所といえどもそれには耳を傾け、正しい方向に軌道修正するはずです。そのような影響力ある世論を形成するために、第１歩として弁理士会主催のシンポジウムは意味があったと思います。この動きを継続することが重要です。
知財高裁という裁判所ができたことも、本来であればいい方向に働くはずです。裁判官一人一人が独自に判断するのではなく、産業の発達という観点で知財高裁共通の判断基準を形成することも可能であると思います。

MS-Wordとの付き合い

私は1986年から1996年まで、ワープロとして富士通のオアシスを使い続けていました。1996年に、当時の職場でワープロがMS-Wordに統一され、それ以来Wordを使っています。決してwordが好きということはないのですが、使いこなしによって今では空気のような存在になっており、「嫌い」ということはありません。
私がワードを使い続ける理由は以下のように挙げられます。
(1) クライアントからの原稿がほぼ１００％ワードである。
(2) 特許事務所ではパソコン出願支援ソフトを使う必要があるが、私の場合にはワードのアドインソフトであるJPWORDのお世話になっている。
(3) ワードは、デフォルトでは自分の頭がよいと勘違いし、極めてお節介であるが、調教すればこちらに従順なソフトに生まれ変わる。
(4) ワードのマクロを自作し、便利に使っている。

まず(3) についてです。
パソコンにワードをインストールして第１に行うことは、各種設定のチェックを外すことです。「ツール」「オートコレクトのオプション」などにおいて、例えば「オートコレクト」「入力オートフォーマット」などに付けられたチェックの大部分を外してしまいます。これによって、ワードのお節介をほとんど消し去ることができます。

次に(4) の自作マクロです。
パソコンディスプレイとして、事務所では２２インチＣＲＴ、自宅では１９インチ液晶を用い、1280×1024の解像度で使っています。この大きさと解像度であれば、ワードのＡ４ページを１画面の左右に２ページ並べることができます。
マクロその１：１つのワード文書を２分割し、一方を画面の左、他方を画面の右に配置します。
マクロその２：ワード文書を画面の右に配置します。
マクロその３：ワード文書を画面の左に配置します。
上記マクロその１を使うことにより、画面の右に現在の編集位置、左に既に作成済みの特許請求の範囲を表示させ、明細書内容を練ることができます。
またマクロその２とその３を使うことにより、クライアントから受領したドラフトを画面の左、当方の編集文書を画面の右に配置し、効率的にコピーペーストを行うことができます。

クライアントからのドラフトとしてのワード文書には、余計な書式情報が含まれています。私の場合、すべての書式情報を削除したテキストのみをコピーペーストするようにしています。
マクロその４：クリップボードにコピーした内容のうち、テキスト情報のみをペーストします。

明細書中には上付き文字、下付き文字を多数入力する必要があります。
マクロその５：文書中の指定した文字を、クリップボードの内容に置き換えます。
例えば、明細書中に多数の「Ａｌ2Ｏ3」を記載する必要がある場合、まずは下付きではないＡｌ2Ｏ3で文書を作成します。次に文書中の１箇所で２と３を下付き文字に変更し、変更した「Ａｌ2Ｏ3」をクリップボードにコピーし、マクロその５を作動させると、文書中のすべての「Ａｌ2Ｏ3」を下付き文字に変更することができます。

ここまでワードを飼い慣らしますと、ワードを使用する上での不満というのは特になくなります。私にとってワードは、「上付・下付き・アンダーラインを扱うことのできるテキストエディター」という位置づけですね。

LAN間接続

特許明細書作成業務がたまった場合、土日に明細書を作成することになるわけですが、そのような場合、私は事務所まで出勤せずに自宅で業務を行うことにしています。必要な文書ファイルは持ち帰ることにしているのですが、うっかり持ち帰りを忘れたり、後から必要なファイルを思い出すことがあります。そのような場合には、自宅から事務所のパソコンにアクセスできると便利です。
特許事務所はパソコン出願を行う必要から、電話回線はISDNです。自宅もISDNにしており、いずれもルーターで接続しています。
ISDNルーターはＬＡＮ間接続を行う機能を有しています。自宅のルーターから通信のモードで事務所の電話番号に電話回線を接続し、事務所のルーターとＬＡＮでつながれた機器にアクセスすることができます。
ただし、事務所のＬＡＮに接続されたパソコンを自宅のパソコンから認識するためには、自宅のパソコンに事前準備をしておく必要があります。事務所に接続したネットワークハードディスクhdlmにアクセスする例で説明します。
私はwindows2000を使っているのですが、その場合は
c:\\WINNT\\system32\\drivers\\etcフォルダーにlmhostsというテキストファイルを作成し、
xxx.xxx.xxx.xxx hdlm #PRE
という文章を入れておきます。xxx.xxx.xxx.xxxはhdlmのＩＰアドレスです。
自宅から事務所に通信で電話回線を接続しておき、自宅のパソコンのネットワークコンピュータから「コンピュータの検索」でhdlmを探すと、見つけ出すことができます。

回線がISDNですから、通信速度は64kbpmの低速です。何とかブロードバンドで接続したいと考えているのですが、良い考えが浮かびません。
事務所も自宅も、ブロードバンドは常時接続ではなく、所定の時間だけ通信なしが継続した場合には接続を切るような設定にしています。外部からの不正アクセスのチャンスをできるだけ減らそうという観点です。いずれにしろ、グローバルアドレスは固定ではありません。
自宅・事務所とも、ブロードバンド接続にフレッツを使っています。従って、グローバルアドレスが固定ではなくても、少なくとも常時接続であれば、フレッツグループアクセスが使えるように思われます。ただし、「プロ」だと月額が４２７５円と高すぎます。またルーター接続の場合、月額７３５円と安価な「ライト」は使えない（あるいは設定が極めて困難）と思われます。
何か良い方法はありませんでしょうか。

データバックアップ方法

私はデータバックアップ方法として、MS-DOSの昔からDOSユーティリティーの一つである「xcopy」を使っています。xcopyを使ったバッチファイルを作成しておきます。このバッチファイルを実行すると、特定のフォルダー内に存在するファイルのうち、前回バックアップ以降に新作されあるいは修正されたファイルのみを、バックアップディスク内にコピーします。
例えば、backup.batというバッチファイルにおいて、
xcopy "c:\\aaa" "d:\\bbb\\" /M /E /Y
というコマンドを記載しておくと、このバッチファイルの実行によって、ドライブＣのフォルダーaaa内に作成されたファイルのうち、前回バックアップ以降に新作されあるいは修正されたファイルのみを、ドライブＤのフォルダーbbbにコピーしてくれます。
今回のように、ネットワークハードディスクhdmlのフォルダーxxxにバックアップするとすれば、
xcopy "c:\\aaa" "\\\\hdml\\xxx\\" /M /E /Y
と書き換えれば完成です。

実は、今回せっかくネットワークハードディスクを購入したのですから、バックアップユーティリティーについても最新のソフトに変更しようと考えていました。Vectorなどを検索すると確かに種々のバックアップユーティリティーが登録されています。しかし結局のところ、従来から使い慣れている方法を変更するほどの利便性を見いだすことができず、取り敢えずは従来からの方法で継続することとしました。
backup.batのショートカットをデスクトップに作成しておき、パソコンをオフにする前にこのショートカットをダブルクリックすることにより、バックアップが完了します。

xcopyについて若干の説明を加えます。
windowsを含め、dos系のファイルはアーカイブ属性というものを有しています。ファイルが新作されるとアーカイブ属性が「オン」で付加されます。
xcopyのコマンドラインに /M を加えておくと、指定したフォルダー中のファイルのうち、アーカイブ属性が「オン」のファイルのみをコピーします。そして、コピーしたファイルのアーカイブ属性を「オフ」に変更します。
既存のファイルに修正を加えると、アーカイブ属性がオフだった場合にはオンに変更になります。
以上のとおりですから、xcopy /M としておくと、前回バックアップ以降に新作・修正されたファイルのみをコピーすることができるわけです。
なお、/E はサブフォルダー中のファイルまでコピーする命令、 /Y は確認なしに上書きコピーを許す命令です。

データバックアップ機器

特許事務所を開業してからこの６年間、パソコンデータをバックアップする機器としては、メインに使用するパソコンに内蔵したＭＯを使ってきました。容量が６４０ＭＢしかないので、必要最小限のデータしかバックアップできません。先日、知人が「パソコンが壊れてメールデータを失ってしまった」と言っているのを聞き、メールデータも含めてバックアップが必要と痛感しました。
調べたところ、ＬＡＮに接続して使用するハードディスクが種々売られています。自宅のバックアップ用には、I-O DATAの単純なLAN接続ハードディスク（HDL-G250U）を導入することにしました。
職場用としては、やはりRAIDのミラーリングによって２台のハードディスクにバックアップを行える機器を探しました。どうも、I-O DATAのHDLMシリーズと、BUFFALOのTeraStationシリーズのいずれかに絞られるようです。同じ容量だとBUFFALOの方が安いのですが、メーカーに問い合わせた結果、I-O DATAの方はWake on LANが可能であるのに対し、BUFFALOの方はそれができないということがわかりました。
私は、自宅と職場とをLAN間接続して自宅のパソコンから事務所のパソコンにアクセスできるようにしています。事務所からの帰宅時にはパソコンをオフにしますので、休日に事務所のパソコンを覗くときにはWake on LANによって遠隔で事務所パソコンを立ち上げます。一応バックアップハードディスクは常時稼働にする予定ですが、長期休暇などでオフにした場合、自宅からアクセスするためにはWake on LANが必要になります。
ということで、I-O DATAのHDLMシリーズから、250MB容量のものを購入し、さっそく使っています。
ミラーリングですから、このHDLMに直接書き込む形にしてもいいのですが、取り敢えずは従来通り自分のローカルディスクに書き込み、HDLMへは１日に１回バックアップを行うようにしています。バックアップの方法についてはまた別の機会に紹介しましょう。
年末年始の休暇時にはHDLMをオフにして帰宅したのですが、休暇中にデータを読み出す必要が生じ、さっそくWake on LANが役に立ちました。

今日から始めます

はじめてですから、まずは自己紹介からですね。

正真正銘の団塊の世代（子年）です。
工学系の大学・大学院（修士）を出た後、製造会社のエンジニアを合計で２２年間勤めました。エンジニア勤務中に弁理士受験を志し、希望して知財部勤務にしてもらい、知財部勤務中に弁理士資格を取得しました。
知財部勤務と特許事務所勤務をそれぞれ数年経験した後、２０００年に独立して特許事務所を開設しました。弁理士２名による共同事務所です。

このブログでは、特許事務所での日常、知的財産権法をめぐる話題、特許事務所でのＩＴなどについて、できるだけ皆様のお役に立てる情報を発信していきたいと考えております。