◆強制わいせつ罪成立に性的意図「不要」 最高裁が初判断 ４７年ぶり判例変更／大法廷が刑事事件の判例を変更するのは１４年ぶり（東京）／最高裁Webで判決全文を見た

　裁判所は過去の判例を大事にし、それを基準として個別案件を判断するのがほとんど。希に、前例と異なる判断をする（裁判官）がいる。そういう出来事や積み重ねで最高裁が従来の判断を変えることがある、短く言うとそんなもんだと考える、私の裁判所感。

　昨日２９日の午前、最高裁大法廷が「４７年前の最高裁判例」を変更する判決を出した。　●「大法廷が刑事事件の判例を変更するのは、横領罪を巡る０３年の上告審判決以来、１４年ぶりとなる。」（東京　11月29日）としている。
　最高裁は、近年、時々だけど過去の判決を改めることがある。今回も、最高裁もやるじゃん、と思った。

　どういう事件か・・・「強制わいせつ罪成立に性的意図不要」等報道されている。
　●　判例変更「性的意図は不要」最高裁初判断／強制わいせつ罪の成立に性欲を満たそうとする性的意図が必要かどうかが争われた刑事裁判の上告審判決（毎日　11月29日）

　●成立に性的意図「不要」　最高裁が初判断／強制わいせつ罪を巡っては、最高裁は１９７０年、報復目的で女性の裸の写真を撮影した被告について「性欲を満足させる意図が必要」と罪の成立を認めず、判例となっていた。この日の判決は「今日では、被害者の受けた被害内容や程度に目を向けるべきで、７０年の判例に正当性は見いだしにくい」と述べた。（朝日　11月29日）

　他に次。
●強制わいせつ罪、「性的意図」不要　最高裁が判例変更／日経　2017/11/29
●「性的意図」不要＝４７年ぶり判例変更－最高裁／時事　11/29

　ということで、最高裁Webで判決を見て、リンクを付け、ブログ末にコピーしておく。
★最高裁Web／平成29年11月29日 　最高裁判所大法廷判決 判示事項  強制わいせつ罪の成立と行為者の性的意図の要否

　判決文を読んだら、最終結論はともかく、判示の考えに半ば失望した。
　この感想は、法律家は違うのかもしれないけれど、庶民感覚ではないか。
　ネット掲載の判例に最高裁が付したアンダーライン部分は次。
　≪そのような個別具体的な事情の一つとして，行為者の目的等の主観的事情を判断要素として考慮すべき場合があり得ることは否定し難い。しかし，そのような場合があるとしても，故意以外の行為者の性的意図を一律に強制わいせつ罪の成立要件とすることは相当でなく，昭和４５年判例の解釈は変更されるべきである。≫

　さらに、納得しにくい考え方。
　≪元来，性的な被害に係る犯罪規定あるいはその解釈には，社会の受け止め方を踏まえなければ，処罰対象を適切に決することができないという特質があると考えられる。≫

　そして、説いていく判決。
　≪これらのことからすると，昭和４５年判例は，その当時の社会の受け止め方などを考慮しつつ，強制わいせつ罪の処罰範囲を画するものとして，同罪の成立要件として，行為の性質及び内容にかかわらず，犯人の性欲を刺激興奮させ又は満足させるという性的意図のもとに行われることを一律に求めたものと理解できるが，その解釈を確として揺るぎないものとみることはできない。≫

　≪以上を踏まえると，今日では，強制わいせつ罪の成立要件の解釈をするに当たっては，被害者の受けた性的な被害の有無やその内容，程度にこそ目を向けるべきであって，行為者の性的意図を同罪の成立要件とする昭和４５年判例の解釈は，その正当性を支える実質的な根拠を見いだすことが一層難しくなっているといわざるを得ず，もはや維持し難い。≫

　やっぱり、結論はともかく、筋道の表現が受け入れにくいと感じた。やっぱり、報道だけでなく、判決は読んだ方がいいと思った。

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●強制わいせつ罪、「性的意図」不要　最高裁が判例変更
　　　　　　日経　2017/11/29 10:37
　金目的で児童ポルノを撮影して女児にわいせつな行為をしたとして強制わいせつ罪などに問われた男（40）の上告審判決で、最高裁大法廷（裁判長・寺田逸郎長官）は29日、47年前の最高裁判例を変更し、同罪の成立に「性的な意図」が必要ないとの判断を示した。

　大法廷は判決理由で「被害者の受けた性的な被害の有無や程度にこそ目を向けるべきであり、加害者の性的な意図を一律に成立要件とするのは相当でない」と述べた。裁判官15人の全員一致。

　最高裁が見直したのは1970年の判例。報復目的で女性を裸にして撮影した事件の裁判で、強制わいせつ罪の成立に「性欲を刺激し、満足させる性的な意図が必要」との判断を示していた。

　今回の事件の一、二審判決は被告自身に性的な意図が認められないとしたうえで、「性的な意図の有無によって被害者の性的自由が侵害されたかどうかは左右されない」として70年判例が不相当だと判断。強制わいせつ罪の成立を認めた。

　一、二審判決によると、被告は別の男から金を借りる条件として児童ポルノ送信を要求され、15年に女児の体を触るなどした。児童ポルノ禁止法違反罪などでも有罪となり、実刑が確定する。

　検察側は「性犯罪に厳正に対処する必要性が高まっており、判例は妥当性を欠く」と主張。弁護側は判例違反を理由に二審判決の破棄を求めた。

　裁判官15人全員で審理する大法廷は、過去の判例変更や憲法判断を含む場合などに開かれる。

●強制わいせつ罪「性的意図」不要＝４７年ぶり判例変更－最高裁
　　　時事　2017/11/29-10:53
　強制わいせつ罪の成立に「性欲を満たす意図」が必要かどうかが争われた刑事裁判の上告審判決で、最高裁大法廷（裁判長・寺田逸郎長官）は２９日、性的意図がなくても罪が成立するとの判断を示した。意図が必要とした判例を４７年ぶりに変更した。

　被告は甲府市の男（４０）。２０１５年、女児にわいせつな行為をし、スマートフォンで撮影したとして、強制わいせつや児童買春・ポルノ禁止法違反の罪で起訴された。
　最高裁は１９７０年、報復目的で女性を裸にして写真撮影した事件で、強制わいせつ罪の成立には「性欲を刺激させたり、満足させたりする意図」が必要と判示した。
　今回の事件で、被告の男は「知人から金を借りる条件として撮影データを送るよう要求された」と主張。判例を根拠に、性的意図はなく同罪は成立しないと訴えていた。
　一審神戸地裁は、最高裁判例を「相当ではない」と判断して懲役３年６月の実刑を言い渡し、二審大阪高裁も支持した。
★強制わいせつ罪　時事　2017/11/29-04:33
　強制わいせつ罪　１３歳以上の人に対し、暴行または脅迫を用いてわいせつな行為をした場合に問われ、法定刑は６月以上１０年以下の懲役。１３歳未満に対しては、暴行などの有無にかかわらず、わいせつ行為をしただけで対象となる。従来は被害者の告訴が必要な親告罪とされていたが、改正刑法が７月に施行され、告訴がなくても検察官の判断で起訴できるようになった。

●強制わいせつ罪成立に性的意図「不要」　最高裁が初判断
　　　　朝日　2017年11月29日11時10分
　強制わいせつ罪の成立に「性欲を満たす意図」が必要かが争われた刑事裁判の判決で、最高裁大法廷（裁判長・寺田逸郎長官）は２９日、性的意図を「必要」とした最高裁判例を４７年ぶりに変更し、「一律に必要とするのは不相当」との初判断を示した。今後は性欲を満足させる考えがなくても、性的自由を侵害する行為であれば同罪に問われる。性犯罪の厳罰化を求める社会の受け止めの変化を考慮し、被害者保護を重視した変更だ。１５人の裁判官全員一致の意見。

　審理されていたのは、２０１５年に１３歳未満の少女にわいせつな行為をして写真を撮ったとして、強制わいせつ罪などに問われた山梨県在住の無職の男性被告（４０）の事件。最高裁は同罪の成立を認め、一・二審の実刑判決を支持。判例違反を訴えた被告の上告を棄却した。

　強制わいせつ罪を巡っては、最高裁は１９７０年、報復目的で女性の裸の写真を撮影した被告について「性欲を満足させる意図が必要」と罪の成立を認めず、判例となっていた。この日の判決は「今日では、被害者の受けた被害内容や程度に目を向けるべきで、７０年の判例に正当性は見いだしにくい」と述べた。

　今回、検察側は「性犯罪に厳正…

●強制わいせつ罪　判例変更「性的意図は不要」最高裁初判断
　　　　　　　毎日　2017年11月29日 10時53分　最終更新 11月29日 16時38分)
　強制わいせつ罪の成立に性欲を満たそうとする性的意図が必要かどうかが争われた刑事裁判の上告審判決で、最高裁大法廷（裁判長・寺田逸郎長官）は２９日、性的意図は不要とする初判断を示し、必要だとした最高裁判例（１９７０年）を４７年ぶりに変更した。裁判官１５人全員一致の意見。

　大法廷は、性犯罪に対する立法の動きは社会の変化に対応していると指摘。「今日では被害者の受けた性的被害の内容や程度にこそ目を向けるべきだ」と変更理由を述べた。

　井田良（まこと）中央大教授（刑法）は判決について「被害者の利益侵害を重視する流れから見ると当然の判断。７０年判例は当初から批判が多く、その後、性的意図がないことを理由に犯罪を否定した例はない。（捜査現場など）実務への直接的な影響はほとんどないだろう」と話す。

　ただし、大法廷は、事件の状況や特性によっては性的意図の有無を考慮するケースも「あり得る」とも指摘した。この点について「性的意図を不要とすると、医療行為が違法になる可能性がある」との懸念を示していた被告の弁護人の園田寿・甲南大教授（刑法）は「主張をある程度受け入れてもらった。（同罪の法律上の運用は）現状とあまり変わらないのでは」と話した。

　今回の事件では、山梨県内の男（４０）が２０１５年に１３歳未満の女児の体を触り、裸を撮影するなどしたとして強制わいせつ罪などで起訴された。男は公判で「金を借りようとした相手に要求されて撮影した」と性的意図を否定。１、２審が７０年判例を否定して有罪を言い渡したため、被告側が判例違反だとして上告していた。【伊藤直孝】

●強制わいせつ「性的意図」不要　最高裁 ４７年ぶり判例変更
　　　　　　　　　東京　2017年11月29日 夕刊
　わいせつな行為をしても性欲を満たす意図がない場合に、強制わいせつ罪に問えるかどうかが争われた刑事事件の上告審判決で、最高裁大法廷（裁判長・寺田逸郎長官）は二十九日、同罪は「性欲を満たす意図がなくても成立する」との初判断を示した。「同罪の成立には性的意図が必要」とした一九七〇年の最高裁判例を四十七年ぶりに変更した。十五人の裁判官全員一致の意見。

　判決は、性犯罪に対する社会の受け止め方の変化から「今日では、被害者の受けた性的な被害の有無やその内容、程度にこそ目を向けるべきで、判例の解釈はもはや維持し難い」と指摘。「性的意図を一律に同罪の成立要件とすることは相当でない」とした。

　二〇一五年に十三歳未満の少女の体を触って裸を撮影したとして、強制わいせつと児童買春・ポルノ禁止法違反罪に問われた被告の男（４０）の上告を棄却し、一、二審判決の懲役三年六月が確定する。

　最高裁は七〇年、報復目的で女性を裸にして撮影した事件について「強制わいせつ罪の成立には性的意図が必要」と判示。今回の事件で被告側は、知人から金を借りる条件としてわいせつな画像を送るように要求されただけで「被告に性的意図はなかった」とし、この判決を根拠に無罪を主張していた。

　一、二審判決は「被害者の性的自由が侵害されたかどうかは、性的意図の有無に左右されない。性的意図がなくても同罪は成立する」と指摘。七〇年の最高裁判例を「相当でない」として実刑判決を言い渡し、被告側が上告。被告側は、性的意図が不要となれば医療行為などが処罰対象となりかねないなどと主張していた。

　大法廷が刑事事件の判例を変更するのは、横領罪を巡る〇三年の上告審判決以来、十四年ぶりとなる。
＜強制わいせつ罪＞　刑法１７６条は、暴行や脅迫をして１３歳以上の男女にわいせつな行為をすれば６月以上１０年以下の懲役にすると規定。相手が１３歳未満の場合は暴行・脅迫要件はなく、被害者の承諾があっても成立する。１９７０年の最高裁判例は「性欲を興奮、刺激または満足させる性的意図」を成立要件にしていたが、専門家らから見直しを求める声が出ていた。

最高裁Web／平成29年11月29日 　最高裁判所大法廷 　判決 　棄却 　大阪高等裁判所 　★　最高裁判例 事件番号  平成28(あ)1731 児童買春，児童ポルノに係る行為等の規制及び処罰並びに児童の 保護等に関する法律違反，強制わいせつ，犯罪による収益の移転防止に関する法律違反被告事件 　平成29年11月29日 最高裁判所大法廷  判決　　結果  棄却 　原審裁判所名  大阪高等裁判所　事件番号  平成28(う)493　 平成28年10月27日 　判示事項  強制わいせつ罪の成立と行為者の性的意図の要否 　　★　全文 平成２８年（あ）第１７３１号 児童買春，児童ポルノに係る行為等の規制及び処 罰並びに児童の保護等に関する法律違反，強制わいせつ，犯罪による収益の移転防 止に関する法律違反被告事件　　　平成２９年１１月２９日 大法廷判決 主 文　 本件上告を棄却する。 当審における未決勾留日数中２８０日を本刑に算入する。 理 由 １ 弁護人松木俊明，同園田寿の各上告趣意，同奥村徹の上告趣意のうち最高裁 昭和４３年（あ）第９５号同４５年１月２９日第一小法廷判決・刑集２４巻１号１ 頁（以下「昭和４５年判例」という。）を引用して判例違反，法令違反をいう点に ついて (1) 第１審判決判示第１の１の犯罪事実の要旨は，「被告人は，被害者が１３ 歳未満の女子であることを知りながら，被害者に対し，被告人の陰茎を触らせ，口 にくわえさせ，被害者の陰部を触るなどのわいせつな行為をした。」というもので ある。 原判決は，自己の性欲を刺激興奮させ，満足させる意図はなく，金銭目的であっ たという被告人の弁解が排斥できず，被告人に性的意図があったと認定するには合 理的な疑いが残るとした第１審判決の事実認定を是認した上で，客観的に被害者の 性的自由を侵害する行為がなされ，行為者がその旨認識していれば，強制わいせつ 罪が成立し，行為者の性的意図の有無は同罪の成立に影響を及ぼすものではないと して，昭和４５年判例を現時点において維持するのは相当でないと説示し，上記第 １の１の犯罪事実を認定した第１審判決を是認した。 (2) 所論は，原判決が，平成２９年法律第７２号による改正前の刑法１７６条 （以下単に「刑法１７６条」という。）の解釈適用を誤り，強制わいせつ罪が成立 するためには，その行為が犯人の性欲を刺激興奮させ又は満足させるという性的意 図のもとに行われることを要するとした昭和４５年判例と相反する判断をしたと主 張するので，この点について，検討する。 (3) 昭和４５年判例は，被害者の裸体写真を撮って仕返しをしようとの考え で，脅迫により畏怖している被害者を裸体にさせて写真撮影をしたとの事実につ き，平成７年法律第９１号による改正前の刑法１７６条前段の強制わいせつ罪に当 たるとした第１審判決を是認した原判決に対する上告事件において，「刑法１７６ 条前段のいわゆる強制わいせつ罪が成立するためには，その行為が犯人の性欲を刺 戟興奮させまたは満足させるという性的意図のもとに行なわれることを要し，婦女 を脅迫し裸にして撮影する行為であっても，これが専らその婦女に報復し，また は，これを侮辱し，虐待する目的に出たときは，強要罪その他の罪を構成するのは 格別，強制わいせつの罪は成立しないものというべきである」と判示し，「性欲を 刺戟興奮させ，または満足させる等の性的意図がなくても強制わいせつ罪が成立す るとした第１審判決および原判決は，ともに刑法１７６条の解釈適用を誤ったもの である」として，原判決を破棄したものである。 (4) しかしながら，昭和４５年判例の示した上記解釈は維持し難いというべき である。 ア 現行刑法が制定されてから現在に至るまで，法文上強制わいせつ罪の成立要 件として性的意図といった故意以外の行為者の主観的事情を求める趣旨の文言が規 定されたことはなく，強制わいせつ罪について，行為者自身の性欲を刺激興奮させ たか否かは何ら同罪の成立に影響を及ぼすものではないとの有力な見解も従前から 主張されていた。これに対し，昭和４５年判例は，強制わいせつ罪の成立に性的意 図を要するとし，性的意図がない場合には，強要罪等の成立があり得る旨判示して いるところ，性的意図の有無によって，強制わいせつ罪（当時の法定刑は６月以上 ７年以下の懲役）が成立するか，法定刑の軽い強要罪（法定刑は３年以下の懲役） 等が成立するにとどまるかの結論を異にすべき理由を明らかにしていない。また， 同判例は，強制わいせつ罪の加重類型と解される強姦罪の成立には故意以外の行為 者の主観的事情を要しないと一貫して解されてきたこととの整合性に関する説明も 特段付していない。 元来，性的な被害に係る犯罪規定あるいはその解釈には，社会の受け止め方を踏 まえなければ，処罰対象を適切に決することができないという特質があると考えら れる。諸外国においても，昭和４５年（１９７０年）以降，性的な被害に係る犯罪 規定の改正が各国の実情に応じて行われており，我が国の昭和４５年当時の学説に 影響を与えていたと指摘されることがあるドイツにおいても，累次の法改正によ り，既に構成要件の基本部分が改められるなどしている。こうした立法の動きは， 性的な被害に係る犯罪規定がその時代の各国における性的な被害の実態とそれに対 する社会の意識の変化に対応していることを示すものといえる。 これらのことからすると，昭和４５年判例は，その当時の社会の受け止め方など を考慮しつつ，強制わいせつ罪の処罰範囲を画するものとして，同罪の成立要件と して，行為の性質及び内容にかかわらず，犯人の性欲を刺激興奮させ又は満足させ るという性的意図のもとに行われることを一律に求めたものと理解できるが，その 解釈を確として揺るぎないものとみることはできない。 イ そして，「刑法等の一部を改正する法律」（平成１６年法律第１５６号） は，性的な被害に係る犯罪に対する国民の規範意識に合致させるため，強制わいせ つ罪の法定刑を６月以上７年以下の懲役から６月以上１０年以下の懲役に引き上 げ，強姦罪の法定刑を２年以上の有期懲役から３年以上の有期懲役に引き上げるな どし，「刑法の一部を改正する法律」（平成２９年法律第７２号）は，性的な被害 に係る犯罪の実情等に鑑み，事案の実態に即した対処を可能とするため，それまで 強制わいせつ罪による処罰対象とされてきた行為の一部を強姦罪とされてきた行為 と併せ，男女いずれもが，その行為の客体あるいは主体となり得るとされる強制性 交等罪を新設するとともに，その法定刑を５年以上の有期懲役に引き上げたほか， 監護者わいせつ罪及び監護者性交等罪を新設するなどしている。これらの法改正 が，性的な被害に係る犯罪やその被害の実態に対する社会の一般的な受け止め方の 変化を反映したものであることは明らかである。 ウ 以上を踏まえると，今日では，強制わいせつ罪の成立要件の解釈をするに当 たっては，被害者の受けた性的な被害の有無やその内容，程度にこそ目を向けるべ きであって，行為者の性的意図を同罪の成立要件とする昭和４５年判例の解釈は， その正当性を支える実質的な根拠を見いだすことが一層難しくなっているといわざ るを得ず，もはや維持し難い。 (5) もっとも，刑法１７６条にいうわいせつな行為と評価されるべき行為の中 には，強姦罪に連なる行為のように，行為そのものが持つ性的性質が明確で，当該 行為が行われた際の具体的状況等如何にかかわらず当然に性的な意味があると認め られるため，直ちにわいせつな行為と評価できる行為がある一方，行為そのものが 持つ性的性質が不明確で，当該行為が行われた際の具体的状況等をも考慮に入れな ければ当該行為に性的な意味があるかどうかが評価し難いような行為もある。その 上，同条の法定刑の重さに照らすと，性的な意味を帯びているとみられる行為の全 てが同条にいうわいせつな行為として処罰に値すると評価すべきものではない。そ して，いかなる行為に性的な意味があり，同条による処罰に値する行為とみるべき かは，規範的評価として，その時代の性的な被害に係る犯罪に対する社会の一般的 な受け止め方を考慮しつつ客観的に判断されるべき事柄であると考えられる。 そうすると，刑法１７６条にいうわいせつな行為に当たるか否かの判断を行うた めには，行為そのものが持つ性的性質の有無及び程度を十分に踏まえた上で，事案 によっては，当該行為が行われた際の具体的状況等の諸般の事情をも総合考慮し， 社会通念に照らし，その行為に性的な意味があるといえるか否かや，その性的な意 味合いの強さを個別事案に応じた具体的事実関係に基づいて判断せざるを得ないこ とになる。したがって，そのような個別具体的な事情の一つとして，行為者の目的 等の主観的事情を判断要素として考慮すべき場合があり得ることは否定し難い。し かし，そのような場合があるとしても，故意以外の行為者の性的意図を一律に強制 わいせつ罪の成立要件とすることは相当でなく，昭和４５年判例の解釈は変更され るべきである。 (6) そこで，本件についてみると，第１審判決判示第１の１の行為は，当該行 為そのものが持つ性的性質が明確な行為であるから，その他の事情を考慮するまで もなく，性的な意味の強い行為として，客観的にわいせつな行為であることが明ら かであり，強制わいせつ罪の成立を認めた第１審判決を是認した原判決の結論は相 当である。 以上によれば，刑訴法４１０条２項により，昭和４５年判例を当裁判所の上記見 解に反する限度で変更し，原判決を維持するのを相当と認めるから，同判例違反を いう所論は，原判決破棄の理由にならない。なお，このように原判決を維持するこ とは憲法３１条等に違反するものではない。 ２ 弁護人奥村徹の上告趣意のうち，その余の判例違反をいう点は，事案を異に する判例を引用するものであって本件に適切でないか，引用の判例が所論のような 趣旨を示したものではないから前提を欠くものであり，その余は，単なる法令違 反，量刑不当の主張であって，刑訴法４０５条の上告理由に当たらない。 よって，刑訴法４１４条，３９６条，刑法２１条により，裁判官全員一致の意見 で，主文のとおり判決する。 検察官平光信隆，同中原亮一 公判出席 (裁判長裁判官 寺田逸郎 裁判官 岡部喜代子 裁判官 小貫芳信 裁判官 鬼丸かおる 裁判官 木内道祥 裁判官 山本庸幸 裁判官 山崎敏充 裁判官 池上政幸 裁判官 大谷直人 裁判官 小池 裕 裁判官 木澤克之 裁判官 菅野博之 裁判官 山口 厚 裁判官 戸倉三郎 裁判官 林 景一)