第３ 争点及び当事者の主張
本件の争点は，1 本件入居拒否が生じた時点までに被告が人種差別を禁止する条例を制定しなかった不作為が国家賠償法１条１項の適用上違法であるか，2 原告の損害（本件入居拒否が人種差別に当たるかどうかを含む。 ）の有無及びその額以上の２点であり，これらに関する当事者の主張は，以下のとおりである。
１ 本件入居拒否が生じた時点までに被告が人種差別を禁止する条例を制定しなかった不作為が国家賠償法１条１項の適用上違法であるか（争点①）について
(1) 原告の主張
ア 人種差別に関して国及び地方公共団体が憲法及び条約上負う義務の内容
(ア) 憲法上の義務
憲法１４条１項が定める平等原則は，国籍又は民族性を理由とする差別（以下「生まれによる差別」という。 ）である封建的身分を否定し，人は皆その価値において等しく尊重されるべきとする人間平等の思想を前提とするものであり，近代社会の基本的な秩序として近代的平等原則の核心を成すものである。憲法１４条１項後段は 「人種，信条，性別，社会的身分又は門地により，政治的，経済的又は社会的関係において，差別されない」と規定し，生まれによって決定される具体的な先天的事項を列挙してそれらに基づく差別を特に禁止している。このことは，生まれによる差別の禁止という平等原則の核心部分の確認であり，この核心部分は近代社会の公序を形成する。したがって，生まれによる差別は，公権力によるものだけではなく，私人によるものであっても公序に反するものとして，当然に違法となる。
また，住居は，人間生活の基盤であり，人格的生存のための最も基本的かつ不可欠な要素であることからすれば，住居を確保することは，憲法１３条，２５条１項，２２条１項により保障される基本的人権であり，適切な住居を得る自由権的性格及び生活の基礎として適切な住居を確保することを求める社会権的性格を有する複合的権利である。この住居を確保する権利は，憲法１４条１項によって平等に保障されなければならない。
本件入居拒否のような生まれによる差別は，社会の中に構造的に組み込まれている偏見に根ざすものであり，今日においても，単発的，偶発的な例外事象ではなく，多発している状況である。このような状況の下では，国は，憲法１４条１項に定める差別の禁止を実効的なものにするために，民事上の損害賠償請求等による解決にゆだねるだけでなく，生まれによる差別を禁止し，終了させるためのあらゆる施策を積極的に展開しなければならず，このことは憲法１４条１項に基づく国の義務である。そして，被告は，公権力の一翼を担う地方公共団体であり，その行為は国際的には国家行為とみなされ，条例制定権，地方公共団体の自治行政権を有する主体であるから，国と同様の義務を負うというべきである。
(イ) 国際条約上の義務
ａ 条約の国内法的効力
日本が平成７年１２月２０日に加入したあらゆる形態の人種差別の撤廃に関する国際条約（以下「本件条約」という ）は，締約国（地方公共団体を含むと解する。 ）自身による人種差別行為を禁ずるとともに，その２条１項柱書きで 「締約国は，人種差別を非難し，また，あらゆる形態の人種差別を撤廃する政策及びあらゆる人種間の理解を促進する政策をすべての適当な方法により遅滞なくとることを約束する。このため 」と規定した上，同項(d)で 「締約国は，すべての適当な方法（状況により必要とされるときは，立法を含む。 ）により，いかなる個人，集団又は団体による人種差別も禁止し，終了させる 」と規定し，締約国（地方公共団体を含むと解する。 ）に対し，国内における「人種差別を非難し，また，あらゆる形態の人種差別を撤廃する政策及びあらゆる人種間の理解を促進する政策をすべての適当な方法により遅滞なくとる」義務及び「すべての適当な方法（状況により必要とされるときは，立法を含む ）により，いかなる個人，集団又は団体による人種差別も禁止し，終了させる」義務を定めている。
日本が批准，加入した国際条約は，一般に法律に優越する国内法的効力が認められている。また，本件条約は，その内容に照らし，締約国内の差別事象のみを対象としており，日本は，上記各義務を遵守するために，本件条約の趣旨に合致するよう国内の差別事象を防止，禁止，終了又は救済するほかない。したがって，本件条約は，その締約国である日本において憲法に次ぐ国内法規範となるものであり，上記規定は，これらの義務違反を判断する上で裁判規範となるものである。
ｂ 本件条約に定める人種差別撤廃義務について
本件条約２条１項(d)の規定内容及び同項が定める義務のうちの人種差別を禁止する義務（以下「差別禁止義務」という ）は，条文構造上，同差別を終了させる義務（以下「差別終了義務」という。 ）とは異なり，条約の批准，加入の時点で直ちに実施されるべき即時的なものと解するべきであることからすると，国及び地方公共団体が本件条約上負う差別禁止義務は，それぞれの法域で適当とされる方法を通じて人種差別撤廃のための措置を執るべきことを具体的に義務づけたものである。
そして，本件条約５条柱書き及び同条(e)(iii)によれば 「第２条に定める基本的義務に従い，締約国は，特に次の権利の享有に当たり，あらゆる形態の人種差別を禁止し及び撤廃すること並びに人種，皮膚の色又は民族的若しくは種族的出身による差別なしに，すべての者が法律の前に平等であるという権利を保障することを約束する 」と規定して 「住居についての権利」を挙げている。したがって，本件条約２条１項柱書き及び同項(d)に定める上記各義務は，締約国（地方公共団体を含むと解する ）に対して単なる政治的責務を定めたにすぎないものではなく，具体的な作為義務を定めたものであり，本件入居拒否のような住居についての権利を侵害する差別を禁止することは，本件条約の下で法的義務とされていることは明らかである。
ｃ 国及び地方公共団体の裁量について
本件条約における国及び地方公共団体が実現すべき目的は，人種差別を禁止し，終了させるという明確なものである。このように目的が明確である場合には，国及び地方公共団体は，当該目的達成のためにいかなる手段を執るかという点に裁量権を有するにとどまり，何もしないという選択肢を有しているものではない。そして，人種差別を禁止し，終了させるためにある適当な方法を執った場合において，それにより人種差別を禁止し，終了させることができないときは，更に別の適当な方法を執らなければならず，その方法の選択に関して裁量の逸脱があれば違法となる。
ｄ 国及び地方公共団体の立法義務
本件条約に基づいて国及び地方公共団体が執るべき施策，措置は，いかなる人種差別も禁止し，終了させるものでなければならない。憲法１４条は私人によるものも含む人種差別を禁止しており，国及び地方公共団体による教育，啓発活動が行われ，個別の事案においては損害賠償請求等による救済もされているが，それにもかかわらず，本件入居拒否のような人種差別事象が多発している。また，本件条約２条１項(d)及び６条によれば，本件条約は，締約国に対し，私人間の人種差別事象に関して立法（条例を含む。 )，行政（地方自治行政を含む 。）及び司法を総動員して人種差別の防止，禁止，終了及び救済措置を講ずることを義務づけているところ，散発的に人種差別事象が発生しているにすぎない場合においては，民事上の損害賠償請求によって本件条約上の差別禁止義務を尽くしたと評価されることもあり得るが，相当の規模の人種差別事象が発生している場合には，民事上の損害賠償請求では人種差別を防止するには不十分であり，その場合に司法のみに差別禁止義務を負わせるという対応は，本件条約の趣旨に沿うものではない。したがって，国及び地方公共団体が立法によらないで人種差別禁止のための措置，施策を執ったものの，それによって人種差別を禁止し，終了させることができない場合には，法律上人種差別を禁ずる義務を課す以外に有効で適当な方法はなく，この場合には，国及び地方公共団体はその旨の立法措置を執らなければならないというべきである。
民族差別，外国人差別の度合いは，全国一律のものではなく，当該地域の歴史的，社会的条件によって現れ方が一様でない。これらの差別を禁止し，終了させるためには，それぞれの地域の実情に応じた対応を可能にする立法措置が執られるべきである。また，本件入居拒否のような差別を無くすためには，個々の具体的な人種差別事象を把握し，それぞれの事案に応じた適切な措置を講ずることが必要である。このような措置は，地方自治法が「住民に身近な行政はできる限り地方公共団体にゆだねることを基本」としているように（同法１条の２第２項） ，国よりも地方公共団体，それも市町村レベルの方がよりよく行うことができる。
地方公共団体が人種差別を禁ずる法的義務を課するためには，法令に特別の定めがある場合を除くほか，条例によらなければならない（同法１４条２項）ところ，日本政府は，本件条約上の義務の国内的履行に関して，現行法の運用によってその履行が可能であり，その履行のために新たな立法を必要とするものではないとの立場に立っていたから，地方公共団体が上記法的義務を課する条例を定めることに支障はない。
以上によれば，事案に応じて人種差別を禁止し，終了させる適切な措置を具体的に実施する義務は，地方公共団体である市町村がこれを負うものというべきであり，市町村は，国による新たな立法措置を待たずに，本件条約への加入及びその発効により，本件条約上の義務を履行するための措置として住居についての権利に係る差別を含む生まれによる差別を禁止する条例（以下「差別禁止条例」という ）を制定しなければならない法的義務が課せられた。なお，同条例には，賃貸人又は宅地建物取引業者（以下「宅建業者」という ）が入居拒否を行った場合に強制力のある中止命令や罰則を伴うことは必ずしも必要ではないが，これらを伴う方が望ましい。この場合，それらが他の法律と抵触する内容のものとなるとしても，人種差別を禁止し，終了させるために必要不可欠である限り，法律より上位の憲法及び条約上の義務の履行として行われるものであるから，無効なものではないというべきである。
イ 被告の条例制定義務違反
(ア) 被告が差別禁止条例を制定する必要性及び相当性ａ 大阪市内における外国人に対する入居差別の実態
(a) 昭和７年版「社会運動の状況」において「近似家主ハ朝鮮人ニ対シ貸家ヲ嫌忌スルノ傾向アリ」と報告されているところ，その当時，このような状況が全国共通のものであった。大阪市内には，歴史的な経緯から在日韓国・朝鮮人が多く居住しており，第２次世界大戦以前の朝鮮人蔑視の態度が同大戦以後も続き，民間賃貸住宅の家主がこれらの者に対して外国人であることを理由にその入居を拒否するという入居差別問題が継続して頻発していた。被告は，遅くとも昭和５２年ころには，このような入居差別の問題が存在していることを認識していた。
(b) 平成５年６月１８日，大阪地方裁判所において，マンションの賃貸借に関して借入申込者が外国人（在日韓国人）であることを理由に家主が入居を拒否したことが，契約準備段階における信義則上の義務に違反し，家主は損害賠償義務を免れないとした判決が言い渡された。
(c) 被告は，昭和５７年に市民生活局内に人権啓発課を設置したが，同年以降も，大阪市内における外国人に対する入居差別を防止することができなかった。
ｂ 以上のような状況及びこれらの入居差別について個別救済としての民事上の損害賠償が命じられてもなお入居差別事象が発生していたことからすると，本件条約が日本において発効した平成８年１月１４日ころの時点には，賃貸人及び宅建業者に対して何らかの法的な義務を課することなく外国人に対する入居差別を禁止し，終了させることができないことは明らかであったし，被告はそのことを認識していたということができる。したがって，上記時点において，被告が大阪市内における外国人に対する入居差別を禁止し，終了させるためには，賃貸人及び宅建業者に対して外国人に対する入居差別を禁止する法的義務を課す内容の条例を制定する以外に執り得る適当な方法がなかったことは，一義的に明らかな状況であり，上記時点のころには，被告において，憲法及び本件条約に基づき，差別禁止条例を制定すべきことが状況により必要とされる事態に至っており，被告は同条例を制定する法的義務を負っていた。
ｃ 被告は，上記時点以降も，人種差別撤廃への取組に関して，① 平成１１年４月に大阪市人権行政基本方針を策定し，② 平成１２年に大阪市人権尊重の社会づくり条例を制定し，③ 平成６年１１月に設置した大阪市外国籍住民施策有識者会議が平成９年７月に出した提言を踏まえ，平成１０年３月に「大阪市外国籍住民施策基本指針－共生社会の実現を目指して－ （甲３４の１。以下「住民施策基本」指針」という ）を策定し，平成１６年３月に同指針を改定し，④ 相談事業，関係機関と連携した差別事象への対応，賃貸人，宅建業者に対する啓発事業を行っているという。しかし，①の大阪市人権行政基本方針は，一般的な人権尊重の指針にすぎず，被告が具体的にどのような施策を行うかは，同方針からは明らかではない。②の大阪市人権尊重の社会づくり条例は，被告に対する抽象的な義務を規定するにとどまるものであり，賃貸人又は宅建業者に対して直接に行政指導，勧告をすることができるというものではなく，被告が具体的にどのような施策によって差別を解消するのかについては明らかでない。3の住民施策基本指針は，その目標達成のための取組として人権啓発や行政サービスを多言語で提供するなどというものであり，実際に差別が生じたときにどう対処し，救済するかという問題に応えるものではなく，入居差別を防止し，救済するには効果的でない。4は，相談者の自主的解決を支援したり，専門家相談を実施するという内容のものであり，被告が主体的に差別事象の禁止及び救済措置を執る内容のものではない。このように，以上の施策等は，いずれも外国人に対する入居差別を解消させ得るものではなく，大阪市内ではこの間も外国人に対する入居差別が頻繁に発生しており，被告の調査においても，以下のとおり，差別状態が明らかになっている。
平成１３年３月末日当時，大阪市内の外国人登録者は１１万８９２６人であり，そのうち８０.７％が韓国・朝鮮籍であったところ，被告は，同月末日現在大阪市内に居住している２０歳以上の外国人登録者を母集団とする大阪市外国籍住民の生活意識についての調査（標本調査）を行い，平成１４年３月，同調査の結果をまとめた報告書（甲３５の１）を発表した。同報告書によれば 「住宅・入居において，差別や不愉快な経験，偏見を感じたこと」とする質問に対する回答（重複回答方式）は，全回答者数のうち５６．６％が「とくにない」であり， 「回答なし」が１１．３％であったから，住宅・入居において差別等を感じた者は３２．１％となる。受けた差別の内容に関しては 「家主から日本国籍が必要と言われて，入居を断ら，れた」者が１７．３％（差別等を感じた者に対する割合は５３．９％。以下，括弧内の数値は同じ割合を表す 「マンション・アパートの入口に『外国人お断り』）と書かれているのを見た」者が１３．９％（４３．２％）， 「家主から入居の際，日本人の保証人が必要と言われて，入居できなかった」者が１２．２％（３８．０％）， 「不動産業者に外国人を理由として，あっせんしてもらえなかった」者が１１．８％（３６．９％）であった。また，被告は，上記調査と同時に，大阪市内に居住している有権者を母集団として大阪市における外国籍住民との共生社会実現のための意識調査を行い，その報告書（甲３５の２）を発表した。同報告書によれば，基本的人権にかかわる問題として有権者が関心を持っているものとして，障害者やその家族に対する差別の問題（３９.８％）の次に在日外国人に対する差別の問題（３７.３％）が挙がっており，外国籍住民が受けている不利益として，就職時の不利益（３４.３％） ，労働条件（２５.％ ），結婚時における文化，習慣の違いからくるいやな思い（１９.５％）に次いで，住宅への入居拒否（１５.２％）が挙げられている。以上のことは，上記各調査が行われた当時，大阪市内に入居拒否を受けた経験を有する外国人登録者が多数いたこと，換言すれば，一定数の家主が外国人に対する入居拒否をしていたことを示している。また，本件入居拒否が行われた時点においても，大阪市内において，外国人に対する入居差別は公然又は隠然として存続していた。
ｄ 差別禁止条例は，人権保障に資するものであって容易に制定できるものであり，被告が指摘する人種差別撤廃への取組より有効なものである。具体的には，条例という法規範により差別の禁止を宣言することによって，被告の市民に対する教育的効果があり，仲介業者は賃貸人に対して差別禁止条例を根拠に積極的に入居差別を防止するよう働きかけることができ，入居差別による被害を受けた当事者は差別禁止条例を根拠に救済を受けることができる。そして，被告は，差別した者と差別された者との間の自主的解決を支援するという対応にとどまらず，積極的に差別事象に介入することや，賃貸人及び宅建業者に対する入居差別是正のための行政指導をすることが可能となる。
川崎市は，平成１２年に川崎市住宅基本条例を制定した（甲２３） 。同条例１４条１項は 「何人も，正当な理由なく，高齢者，障害者，外国人等（以下「高齢者等」という。）であることをもって市内の民間賃貸住宅への入居の機会が制約され，又は高齢者等であることをもって入居している民間賃貸住宅の居住の安定が損なわれることがあってはならない 」と規定し，民間賃貸住宅における外国人の入居差別を禁止している。また，同条２項は 「高齢者等の入居の機会の制約又は居住の安定が損なわれることがあったときは，関係者から事情を聴き，必要な協力又は改善を求めるものとする 」と規定し，さらに，同条３項(3)は，高齢者等の民間賃貸住宅への入居の機会の確保及び民間賃貸住宅における居住の安定を図るために民間賃貸住宅への入居に際して必要な保証制度の整備をするなどの施策を実施することを明記している。そして，同市においては，同条例の制定を皮切りに入居差別を禁止するための具体的な施策が施され，同条例の制定後，入居者の限定を行っている家主の割合が減少し，入居者の限定の対象として外国人を挙げる割合も減少している旨の報告がある。
(イ) 被告の義務違反について
上記(ア)のとおり，被告は，平成８年１月より前に行っていた立法措置以外の方法による施策等では入居差別を解消できない状況にあったところ，同月１４日に本件条約が発効して，差別禁止条例を制定する法的義務を負ったにもかかわらず，同条例制定のための措置を何ら執ることなく，その後１０年を経過しても，入居差別事象が多数存在していたことを認識しながら同条例を制定せず，大阪市内の賃貸人や宅建業者の入居差別行為を放置し続けた。そして，その結果，国籍又は民族性を理由とする本件入居拒否を招いた。
ウ 被告の義務違反が国家賠償法１条１項の適用上違法であること
上記ア及びイのとおり，憲法及び本件条約に基づく被告の差別禁止条例制定義務は具体的な義務であり，遅くとも本件条約が発効した時点で同条例の制定が必要とされる状況にあった。そして，上記イ(イ)によれば，被告が同条例を制定するのに不可避的に要する期間を考慮に入れても，本件入居拒否までに同条例を制定するのに必要な相当期間は経過しているということができる。したがって，被告の同条例制定義務の懈怠（公権力の不行使）は，国家賠償法１条１項の適用上，違法というべきである。
「国籍又は民族性を理由とする差別による賃貸マンションへの入居拒否 ３」へ続く