休眠根抵当権の抹消登記手続

平成２４年８月２９日付け「設問解説　判決による登記」

　上記記事に関して，問い合わせがあったので，再掲しておく。


（ここから）
　ところで，休眠根抵当権の抹消登記手続請求訴訟を行う場合，①被担保債務につき消滅時効の援用，②元本確定請求を併せて行う必要がある。

　登記原因年月日は，元本確定請求の通知が到達した日から２週間を経過した日（民法第３９８条の１９第１項後段）であり，登記原因は，「根抵当権の元本の確定時における債務の不存在」である（もちろん元本確定が後の場合である。）。

　不思議なことに，この点に言及する解説等が見当たらないのであるが，実体上，根抵当権の元本の確定時において被担保債権が不存在であれば，当該根抵当権は消滅することは明らかであるので，上記のとおりである。
（再掲おわり）



　いわゆる書式精義の「根抵当権の抹消」に関する総論解説部分（手元にあるのは版が古いので，頁数は割愛）にも，

「根抵当権の元本の確定時において，被担保債権が皆無のときは，確定と同時に根抵当権は消滅する（附従性）」

とあるとおり，民法の基本であるのだが，公刊されている書籍等で，「根抵当権の元本の確定時における債務の不存在」が登記原因として取り上げられていないため，登記所が躊躇するケースが見受けられるようだ。

　しかし，「先例等がないから，その原因では登記しません」というのでは，登記所の存在意義もないであろう。先例等がなければ，リーディング・ケースを作ればよいのである。

　「前例がないから，できない」というケースも少なからずあるようであるが，実務上生じた問題点は，然るべく解決されなければならないのであり，「先例」は，正に「前例がない」ケースに解決の指針を与えるべく発出されたものも多いのである。「前例がない」ケースにおいても，先例に学び，法的安定性と具体的妥当性を兼ね備えた，新たな「先例」が編み出されるように，実務家は，先例をもっと活用して行かねばならないと考えるところである。
※　拙稿「登記実務と先例活用の重要性」法の苑第５５号（日本加除出版株式会社）