２０２２年４月２３日 弁理士試験 代々木塾 特許法４４条３項～７項

２０２２年４月２３日　弁理士試験　代々木塾　特許法４４条３項～７項

（特許出願の分割）第四十四条
３　第一項に規定する新たな特許出願をする場合における第四十三条第二項（第四十三条の二第二項（前条第三項において準用する場合を含む。）及び前条第三項において準用する場合を含む。）の規定の適用については、第四十三条第二項中「最先の日から一年四月以内」とあるのは、「最先の日から一年四月又は新たな特許出願の日から三月のいずれか遅い日まで」とする。
４　第一項に規定する新たな特許出願をする場合には、もとの特許出願について提出された書面又は書類であつて、新たな特許出願について第三十条第三項、第四十一条第四項又は第四十三条第一項及び第二項（これらの規定を第四十三条の二第二項（前条第三項において準用する場合を含む。）及び前条第三項において準用する場合を含む。）の規定により提出しなければならないものは、当該新たな特許出願と同時に特許庁長官に提出されたものとみなす。
５　第一項第二号に規定する三十日の期間は、第四条又は第百八条第三項の規定により同条第一項に規定する期間が延長されたときは、その延長された期間を限り、延長されたものとみなす。
６　第一項第三号に規定する三月の期間は、第四条の規定により第百二十一条第一項に規定する期間が延長されたときは、その延長された期間を限り、延長されたものとみなす。
７　第一項に規定する新たな特許出願をする者がその責めに帰することができない理由により同項第二号又は第三号に規定する期間内にその新たな特許出願をすることができないときは、これらの規定にかかわらず、その理由がなくなつた日から十四日（在外者にあつては、二月）以内でこれらの規定に規定する期間の経過後六月以内にその新たな特許出願をすることができる。


・４４条３項（優先権証明書の提出期限）

　４４条３項は、４３条２項の「最先の日から一年四月以内」を「最先の日から一年四月又は新たな特許出願の日から三月のいずれか遅い日まで」と読み替える旨を規定している。。
　もとの特許出願においてパリ条約の優先権の主張を伴い、優先権書類を提出していたときは、分割に係る新たな特許出願については、最先の日から１年４月又は新たな特許出願の日から３月のいずれか遅い日までに、優先権書類を提出することができることとした。
　分割に係る新たな特許出願は、最先の日から１年４月を経過した後に行われることが多いため、新たな特許出願の日から３月以内に優先権書類を提出することができることとした。

　４３条１項の優先権主張書面の提出については、経済産業省令（特施規２７条の４の２第３項２号）に規定しているので、４４条３項から除外している。

　経済産業省令（特許法施行規則第二十七条の四の二）
３　特許法第四十一条第四項及び第四十三条第一項（同法第四十三条の二第二項（同法第四十三条の三第三項において準用する場合を含む。）及び第四十三条の三第三項において準用する場合を含む。）の経済産業省令で定める期間は、次に掲げる場合に応じ、当該各号に定める期間とする。
二　特許法第四十四条第一項、第四十六条第一項若しくは第二項又は第四十六条の二第一項の規定による特許出願について、同法第四十一条第一項又は第四十三条第一項若しくは第四十三条の三第一項若しくは第二項の規定による優先権の主張をする場合（第三号に規定する場合を除く。）　優先日から一年四月、同法第四十四条第一項の規定による新たな特許出願に係るもとの特許出願の日、同法第四十六条第一項若しくは第二項の規定による出願の変更に係るもとの出願の日若しくは同法第四十六条の二第一項の規定による特許出願の基礎とした実用新案登録に係る実用新案登録出願の日から四月又は同法第四十四条第一項、第四十六条第一項若しくは第二項又は第四十六条の二第一項の規定による特許出願をした日から一月の期間が満了する日のいずれか遅い日までの間（出願審査の請求又は出願公開の請求があつた後の期間を除く。）

・４４条４項（証明書等のみなし提出）
　４４条４項は、平成１１年改正により新設されたものであり、出願手続の簡素化を図るものである。

・適用の対象となる書面等
　３０条３項の書面（３０条２項の適用を受けるための書面）
　４１条４項の書面（国内優先権主張書面）
　４３条１項の書面、４３条２項の書類（優先権主張書面、優先権証明書）

・提出されたものとみなす
　分割の際に全く意思表示をしなかった場合であっても、当該書面は提出されたものとみなされる。
　分割に係る新たな特許出願をする際に、当該書面の提出を失念した場合の救済を図るものである。

・みなし提出の効果が排除される場合
　分割後にもとの特許出願について提出期間内に当該書面を提出しなかった場合
　先の出願の日から経済産業省令で定める期間（１年４月）を経過するまでに国内優先権の主張が取下げられたときの国内優先権主張書面（４２条３項によりみなし取下げとなった場合も含まれる。）

・４４条５項（４４条１項２号の３０日の期間の延長）

　特許料の納付期限は、請求や職権により延長することができ（４条、１０８条３項）、延長が認められると、権利発生の判断はその間猶予されることとなる。
　この判断と特許出願を分割するかどうかの判断は一緒に行う必要があると考えられることから、分割可能期間を、特許料納付期限が延長された場合には、連動して延長することとした。
　すなわち、特許料の納付期間が４条又は１０８条３項により延長されたときは、当該延長された期間内に４４条１項２号により特許出願を分割することができることとした。

・４４条６項（４４条１項３号の３月の期間の延長）
　拒絶査定不服審判を請求することができる３月の期間は、請求や職権により延長することができ（４条）、延長が認められると、拒絶査定不服審判の請求の要否の判断はその間猶予されることとなる。
　この判断と特許出願を分割するかどうかの判断は一緒に行う必要があると考えられることから、分割可能期間を、拒絶査定不服審判を請求することができる期間が延長された場合には、連動して延長することとした。
　すなわち、拒絶査定不服審判を請求することができる３月の期間が４条により延長されたときは、当該延長された期間内に４４条１項３号により特許出願を分割することができることとした。

・４４条７項（４４条１項２号又は３号の追完）
　平成２６年改正により、４４条１項２号の３０日の期間と、４４条１項３号の３月の期間について、不責事由による追完を認めることとした。


代々木塾は、弁理士になってからも役に立つ勉強をする弁理士試験に特化した受験機関です。


２０２２短答直前答練　４月スタート
２０２２論文直前答練　４月スタート

２０２２論文直前事例Ｑ＆Ａ講座　４月スタート

２０２２短答直前模試
２０２２論文直前模試

２０２３論文短答入門コース　２０２２年５月スタート
２０２３短答条文解析講座
２０２３短答演習基礎講座
２０２３論文講義基礎講座
２０２３論文演習基礎講座

２０２２短答答練会　２０２２年１月～３月
２０２２論文答練会　２０２２年１月～３月

２０２２特許法講座

２０２１論文試験問題講座
２０２１短答試験問題講座

２０２２ＴＲＩＰＳ協定講座
２０２２ＰＣＴ講座
２０２２ジュネーブ改正協定講座
２０２２マドリッド協定議定書講座
２０２２パリ条約講座

２０２２短答条文解析講座　全３０回　５月～１２月
２０２２論文短答入門コース　５月～１２月
２０２２塾長短答ゼミ　９月１２日スタート
２０２２塾長論文ゼミ　９月１２日スタート

２０２２年４月２３日 弁理士試験 代々木塾 特許法４４条２項

２０２２年４月２３日　弁理士試験　代々木塾　特許法４４条２項

（特許出願の分割）第四十四条
２　前項の場合は、新たな特許出願は、もとの特許出願の時にしたものとみなす。ただし、新たな特許出願が第二十九条の二に規定する他の特許出願又は実用新案法第三条の二に規定する特許出願に該当する場合におけるこれらの規定の適用及び第三十条第三項の規定の適用については、この限りでない。


・４４条２項（分割の効果）

・４４条２項本文

　分割に係る新たな特許出願は、もとの特許出願の時にしたものとみなされる（４４条２項本文）。
　特許出願の分割のメリットは、出願時の遡及効が認められる点にある。

　分割に係る新たな特許出願は、分割の要件を満たすときは、新たな特許出願の全体について出願時が遡及する。パリ条約の優先権又は国内優先権と異なり、請求項ごとに判断するものではない。

　分割に係る新たな特許出願の明細書のみにもとの特許出願の出願当初の明細書等に記載されていない新規事項が記載されているときは、分割の要件を満たさず、出願時の遡及効が認められない。ただし、分割後の補正により新規事項を削除したときは、分割の要件を満たし、出願時の遡及効が認められる。

・４４条２項ただし書（出願時が遡及しない場合）

　分割に係る新たな特許出願が２９条の２の他の特許出願に該当する場合
　この場合は、分割に係る新たな特許出願は、もとの特許出願の時にしたものとみなされず、分割の日を基準として出願の先後を判断する。
　分割に係る新たな特許出願に新規事項が追加されている場合に出願時の遡及効を認めるのは、先願主義に反するからである。また、分割に係る新たな特許出願について分割の要件を満たすかどうかを判断したうえで、２９条の２の審査をしなければならないとすると、審査負担が増大し、審査の迅速化を図るという２９条の２の規定の趣旨に合致しないからである。
　そこで、分割に係る新たな特許出願が２９条の２の他の特許出願に該当する場合には、分割の要件を満たすかどうかを判断することなく、分割の日を基準として出願の先後を判断することとした。

　分割に係る新たな特許出願が実用新案法３条の２の他の特許出願に該当する場合
　この場合は、分割に係る新たな特許出願は、もとの特許出願の時にしたものとみなされず、分割の日を基準として出願の先後を判断する。

　３０条３項（新規性の喪失の例外の手続）
　もとの特許出願において３０条３項の手続をしている場合には、分割に係る新たな特許出願において、分割の時を基準として３０条３項の手続をすることができるようにした。
　かりに、出願時が遡及することとすると、分割に係る新たな特許出願においては、３０条３項の手続をすることができないこととなり、出願人に酷となるからである。


代々木塾は、弁理士になってからも役に立つ勉強をする弁理士試験に特化した受験機関です。


２０２２短答直前答練　４月スタート
２０２２論文直前答練　４月スタート

２０２２論文直前事例Ｑ＆Ａ講座　４月スタート

２０２２短答直前模試
２０２２論文直前模試

２０２３論文短答入門コース　２０２２年５月スタート
２０２３短答条文解析講座
２０２３短答演習基礎講座
２０２３論文講義基礎講座
２０２３論文演習基礎講座

２０２２短答答練会　２０２２年１月～３月
２０２２論文答練会　２０２２年１月～３月

２０２２特許法講座

２０２１論文試験問題講座
２０２１短答試験問題講座

２０２２ＴＲＩＰＳ協定講座
２０２２ＰＣＴ講座
２０２２ジュネーブ改正協定講座
２０２２マドリッド協定議定書講座
２０２２パリ条約講座

２０２２短答条文解析講座　全３０回　５月～１２月
２０２２論文短答入門コース　５月～１２月
２０２２塾長短答ゼミ　９月１２日スタート
２０２２塾長論文ゼミ　９月１２日スタート

２０２２年４月２３日 弁理士試験 代々木塾 特許法４４条１項

２０２２年４月２３日　弁理士試験　代々木塾　特許法４４条１項

（特許出願の分割）第四十四条
１　特許出願人は、次に掲げる場合に限り、二以上の発明を包含する特許出願の一部を一又は二以上の新たな特許出願とすることができる。
一　願書に添付した明細書、特許請求の範囲又は図面について補正をすることができる時又は期間内にするとき。
二　特許をすべき旨の査定（第百六十三条第三項において準用する第五十一条の規定による特許をすべき旨の査定及び第百六十条第一項に規定する審査に付された特許出願についての特許をすべき旨の査定を除く。）の謄本の送達があつた日から三十日以内にするとき。
三　拒絶をすべき旨の最初の査定の謄本の送達があつた日から三月以内にするとき。


　４４条は、特許出願の分割について規定している。
　特許出願の分割に関しては、パリ条約においても「審査によつて特許出願が二以上の発明を包含することが明らかとなつたときは、特許出願人は、その特許出願を二以上の出願に分割することができる……」（パリ条約４条Ｇ（１）（２）と規定しているが、４４条はこの条約の規定と同趣旨である。

・４４条１項（分割の要件）

　４４条１項は、２以上の発明を包含する特許出願の一部を１又は２以上の新たな特許出願にすることができる旨を規定している。
　２以上の発明を包含するもののうちには、３７条（発明の単一性の要件）の規定に違反して拒絶になるべきもののみでなく、３７条の規定に違反しないものも含まれる。
　「特許出願の一部を」と規定しているので、分割した場合は全ての発明について新たな特許出願をする必要はない。

・主体的要件（方式的要件）

　分割時において、分割出願の出願人がもとの出願の出願人と同一であることが必要である（４４条１項柱書）。

　共同出願の場合は、全員が一致していることが必要である。

　主体的要件違反の場合は、１８条の２の却下の対象となる（方式審査便覧１５．２０）。

・時期的要件（方式的要件）
　分割をすることができる時期は、４４条１項１号～３号に該当する場合に限定される。

・４４条１項１号

　４４条１項１号は、特許出願の明細書等について補正をすることができる時期であれば、特許出願の分割をすることができる旨を規定している。
　特許出願の分割は、明細書等の補正と同様の手続であると解されるからである。

・４４条１項２号

　４４条１項２号は、特許査定の謄本の送達日から３０日以内であれば、原則として特許出願の分割をすることができる旨を規定している。
　平成１８年改正により、実効的な権利取得の支援及び手続の無駄の解消の観点から、新たに規定したものである。

　①　実効的な権利の取得の支援
　実効的な権利を取得するため、出願人は、審査が終了するまでの間（特許査定の謄本が送達されるまでの間）に、特許請求の範囲に保護を受けようとする発明を網羅的に記載しておく必要がある。
　平成１８年改正前においては、拒絶理由通知後の所定期間、明細書等の補正や出願の分割を認めているため、特許請求の範囲にある程度の権利化の見通しをもって記載した発明について、審査官からの拒絶理由通知や付随する先行技術調査結果を踏まえて点検し、補正による発明の絞り込みや、明細書等に記載された別発明を分割出願として権利化を図ることが可能となっている。
　しかし、どの範囲まで広く権利化できるか（上位概念化できるか、必須とすべき構成をいかに少なくできるか等）について見通しを立てることは必ずしも容易でないため、特許査定時の特許請求の範囲が十分実効的なものでない場合があった。
　そこで、特許出願の明細書等に含まれている発明をより手厚く保護する観点から、特許査定後の一定期間、出願の分割を可能とすることとした。

　②　手続の無駄の解消
　平成１８年改正前においては、拒絶理由が通知されることなく特許査定がなされた場合には、審査官の判断結果を踏まえて出願を分割する機会が得られない。そのため、出願人は、故意に拒絶理由を含む発明を特許請求の範囲に記載したり、念のため事前に出願を分割するといった手段をとる場合があるが、特許査定後に出願の分割を可能とすれば、このような手続の無駄が解消されると考えられる。

　ただし、前置審査における特許査定、差戻し審査における特許査定は、４４条１項２号の査定から除かれる。
　過去に拒絶査定の謄本の送達を受けているので、出願人は、特許出願の分割をすることができる機会が付与されており、再審査の結果、特許査定がされた場合にも、再度の分割の機会を付与する必要はないと解されるからである。

　第１年から第３年までの各年分の特許料を納付して特許権の設定の登録があった後は、特許出願が特許庁に係属しなくなるため、特許査定の謄本の送達日から３０日以内であっても、分割をすることができない。
　特許出願の分割の要件として、分割時にもとの特許出願が特許庁に係属していることが必要とされるからである。

　分割と同時にもとの特許出願の明細書等については、補正をすることができない（特施規３０条不適用）。
　４４条１項２号に規定されている時期の分割は、明細書又は図面にのみ記載された発明について分割する場合であるので、もとの特許出願について補正をする必要がないからである。
　なお、もとの特許出願の特許請求の範囲に記載された発明については、特許査定がされているので、これを分割して新たな特許出願をし、出願審査の請求の際に新たに出願審査の請求の手数料を納付することは、出願人にとって無意味な手続であるので、想定することが困難である。

・４４条１項３号

　４４条１項３号は、最初の拒絶査定謄本の送達があった日から３月以内であれば、特許出願の分割をすることができる旨を規定している。
　平成１８年改正により、実効的な権利取得の支援及び手続の無駄の解消の観点から、新たに規定したものである。

　①　実効的な権利の取得の支援
　実効的な権利を取得するため、出願人は、審査が終了するまでの間（特許査定の謄本が送達されるまでの間）に、特許請求の範囲に保護を受けようとする発明を網羅的に記載しておく必要がある。
　平成１８年改正前においては、拒絶理由通知後の所定期間、明細書等の補正や出願の分割を認めているため、特許請求の範囲にある程度の権利化の見通しをもって記載した発明について、審査官からの拒絶理由通知や付随する先行技術調査結果を踏まえて点検し、補正による発明の絞り込みや、明細書等に記載された別発明を分割出願として権利化を図ることが可能となっている。
　しかし、どの範囲まで広く権利化できるか（上位概念化できるか、必須とすべき構成をいかに少なくできるか等）について見通しを立てることは必ずしも容易でないため、特許請求の範囲に発明を的確に表現できずに拒絶査定となってしまう場合があった。
　そこで、特許出願の明細書等に含まれている発明をより手厚く保護する観点から、拒絶査定後の一定期間、出願の分割を可能とすることとした。

　②　手続の無駄の解消
　平成１８年改正前においては、拒絶査定後に出願を分割する機会を得るためには、拒絶査定不服審判を請求することが必要である。
　拒絶査定後の出願の分割を可能とすれば、出願の分割の機会を得るためだけの無駄な審判請求が不要となるため、出願人のコストが低減され、特許庁にとっても負担が軽減されることとなる。

　４４条１項３号により、拒絶査定不服審判を請求することなく、特許出願の分割をすることができる。

　分割と同時にもとの特許出願の明細書等については、補正をすることはできない（特施規３０条不適用）。
　明細書等について補正をする必要があるときは、４４条１項１号の規定により特許出願の分割をし、同時にもとの特許出願の明細書等について補正をすることができるからである（特施規３０条）。

　時期的要件違反の場合は、１８条の２の却下の対象となる（方式審査便覧１５．２０）。

・客体的要件（実体的要件）

　もとの特許出願が２以上の発明を包含することが必要である（４４条１項柱書）。
　もとの特許出願に含まれる発明が１つであるときは、分割をすることはできない。分割は発明単位で行うものである。

　特許出願の一部を分割することが必要である（４４条１項柱書）。
　全部を分割することはできない。
　分割直前のもとの出願の明細書等からみて全部でないことが必要である。
　もとの特許出願が外国語書面出願である場合は、分割直前の外国語書面出願の明細書等を意味する。したがって、外国語書面出願を分割するためには、外国語書面の翻訳文が提出されていることが必要である。

　分割に係る新たな特許出願の明細書等に新規事項を追加しないことが必要である（４４条２項本文）。
　分割に係る新たな特許出願の明細書等に新規事項の追加を認めた場合にも、出願時の遡及効を認めるのは、先願主義に反するからである。

　もとの特許出願の明細書等について補正がすることができるときの分割の場合（４４条１項１号の分割）
　もとの特許出願の当初明細書等に記載された事項の範囲内であれば、分割をすることができる。
　分割直前のもとの特許出願の明細書等に記載されているかどうかは問わない。
　分割直前のもとの特許出願の明細書等に記載されていない事項であっても、もとの特許出願の出願当初の明細書等に記載されている事項は、補正により明細書に追加することができるので、補正をすることなく、分割が認められる。
　外国語書面出願の場合（３６条の２）には、外国語書面に記載した事項の範囲内で分割をすることができる。すなわち、外国語書面の翻訳文に記載した事項の範囲に限定されない。誤訳訂正書による補正によれば、外国語書面に記載した事項の範囲内で補正をすることができるからである。
　国際特許出願の場合（１８４条の３）には、日本語特許出願及び外国語特許出願のいずれも、国際出願日における国際出願の明細書等に記載した事項の範囲内で分割をすることができる。国際出願日における国際出願の明細書等に記載した事項の範囲内で補正をすることができるからである。

　もとの特許出願の明細書等について補正をすることができないときの分割の場合（４４条１項２号又は３号の分割）
　通常の特許出願の場合には、分割直前のもとの特許出願の明細書等に記載した事項の範囲内であって、かつ、もとの特許出願の出願当初の明細書等に記載した事項の範囲内で、分割をすることができる。
　したがって、出願当初の明細書等に記載された事項であっても、補正により削除した事項は、分割をすることができない。補正により追加することができないからである。
　外国語書面出願の場合（３６条の２）には、分割直前のもとの特許出願の明細書等に記載した事項の範囲内であって、かつ、外国語書面に記載した事項の範囲内で、分割をすることができる。
　国際特許出願の場合（１８４条の３）には、分割直前のもとの特許出願の明細書等に記載した事項の範囲内であって、かつ、国際出願日における明細書等に記載した事項の範囲内で、分割をすることができる。

　特許実用新案審査基準
第ＶＩ部　第１章　第１節　特許出願の分割の要件
２．２　特許出願の分割の実体的要件
　特許出願の分割は、二以上の発明を包含する特許出願の一部を新たな特許出願とするものであるから、以下の（要件１）及び（要件３）が満たされる必要がある。
　また、分割出願が原出願の時にしたものとみなされるという特許出願の分割の効果を考慮すると、以下の（要件２）も満たされる必要がある。
（要件１）原出願の分割直前の明細書等に記載された発明の全部が分割出願の請求項に係る発明とされたものでないこと（３．１参照）。
（要件２）分割出願の明細書等に記載された事項が、原出願の出願当初の明細書等に記載された事項の範囲内であること（３．２参照）。　
（要件３）分割出願の明細書等に記載された事項が、原出願の分割直前の明細書等に記載された事項の範囲内であること（３．３参照）。　
　ただし、原出願の明細書等について補正をすることができる時期（注）に特許出願の分割がなされた場合は、（要件２）が満たされれば、（要件３）も満たされることとする。これは、原出願の分割直前の明細書等に記載されていない事項であっても、原出願の出願当初の明細書等に記載されていた事項については、補正をすれば、原出願の明細書等に記載した上で、特許出願の分割をすることができるからである。
（注）明細書等について補正をすることができる時期については、「第ＩＶ部第１章　補正の要件」の２．を参照。

　一又は二以上の新たな特許出願
　分割出願は、包含されている発明の数に対応して、１つでも２つ以上でも、することができる。
　もとの特許出願Ａに発明イと発明ロと発明ハが記載されているときは、特許出願Ａを分割して発明ロについて新たな特許出願Ｂをし、さらに特許出願Ａを分割して発明ハについて新たな特許出願Ｃをすることができる。

　もとの特許出願が分割に係る新たな特許出願である場合
　特許出願Ａ（親出願）を分割して新たな特許出願Ｂ（子出願）をし、さらに子出願Ｂを分割して新たな特許出願Ｃ（孫出願）をした場合において、子出願Ｂ及び孫出願Ｃがそれぞれ分割の要件を満たしていれば、子出願Ｂ及び孫出願Ｃの出願時はそれぞれ親出願Ａの出願時に遡及する（４４条２項本文）。


代々木塾は、弁理士になってからも役に立つ勉強をする弁理士試験に特化した受験機関です。


２０２２短答直前答練　４月スタート
２０２２論文直前答練　４月スタート

２０２２論文直前事例Ｑ＆Ａ講座　４月スタート

２０２２短答直前模試
２０２２論文直前模試

２０２３論文短答入門コース　２０２２年５月スタート
２０２３短答条文解析講座
２０２３短答演習基礎講座
２０２３論文講義基礎講座
２０２３論文演習基礎講座

２０２２短答答練会　２０２２年１月～３月
２０２２論文答練会　２０２２年１月～３月

２０２２特許法講座

２０２１論文試験問題講座
２０２１短答試験問題講座

２０２２ＴＲＩＰＳ協定講座
２０２２ＰＣＴ講座
２０２２ジュネーブ改正協定講座
２０２２マドリッド協定議定書講座
２０２２パリ条約講座

２０２２短答条文解析講座　全３０回　５月～１２月
２０２２論文短答入門コース　５月～１２月
２０２２塾長短答ゼミ　９月１２日スタート
２０２２塾長論文ゼミ　９月１２日スタート

２０２２年４月２２日 弁理士試験 代々木塾 特許法４１条４項

２０２２年４月２２日　弁理士試験　代々木塾　特許法４１条４項

（特許出願等に基づく優先権主張）第四十一条
４　第一項の規定による優先権を主張しようとする者は、その旨及び先の出願の表示を記載した書面を経済産業省令で定める期間内に特許庁長官に提出しなければならない。


・４１条４項（手続的要件）

　４１条４項は、４１条１項の優先権の主張の手続について規定している。
　優先権の主張はその旨のほか、主張の基礎とする出願を特定するための当該出願の表示（出願日、出願番号）を記載した書面（国内優先権主張書面）を特許庁長官に提出することにより行うこととした。
　ＰＬＴ１３条（１）は、締約国は、特許法条約に基づく規則（１４規則（３））に規定する期間内に限り、優先権の主張の補正及び追加を認める旨を規定しなければならないと規定している。この規定に倣い、特許出願の後も一定期間内に限って、国内優先権の主張を可能とするため、４１条４項を改正し、国内優先権の主張をしようとする者（当該国内優先権の主張を伴う出願についての特許を受ける権利の承継人を含む。）は、４１条４項に規定する書面（優先権主張書面）を、経済産業省令で定める期間内に提出しなければならないこととした（当該期間を経済産業省令で定めることとしたのは、１７条の４と同じ理由による。）。
　優先日が変更することによって、手続期限も再計算されることに注意が必要である。
　この手続は、国際出願には適用されない（１８４条の１５第１項）。
　パリ条約上の優先権を主張する場合は優先権に関する証明書（パリ条約４条Ｄ（３）、４３条２項）を提出しなければならないが、４１条１項の優先権の場合には、その主張の基礎とする出願書類が特許庁に既に提出されているので、パリ条約上の優先権に関する証明書に相当するものの提出は要しないこととした。

　４１条１項の規定による優先権を主張しようとする者とは、先の出願の出願人であって後の特許出願の出願人を意味する。

　先の出願の表示とは、出願番号と出願日を意味する。

　願書に必要な事項を記載して、国内優先権主張書面の提出を省略することができる（特施規２７条の４第３項）。

　経済産業省令（特許法施行規則）
（発明の新規性の喪失の例外の規定の適用を受けようとする場合の手続等）第二十七条の四
３　特許出願について特許法第四十一条第一項、第四十三条第一項、第四十三条の二第一項（同法第四十三条の三第三項において準用する場合を含む。）又は第四十三条の三第一項若しくは第二項の規定により優先権を主張しようとする者は、当該特許出願の願書にその旨及び必要な事項を記載して優先権主張書面の提出を省略することができる。

　経済産業省令（特施規２７条の４の２第３項）で定める期間は、優先日から１年４月又は後の出願の日から４月のいずれか遅い日までの間（出願審査請求後及び出願公開請求後は除く。）である。

　経済産業省令（特許法施行規則）第二十七条の四の二
３　特許法第四十一条第四項及び第四十三条第一項（同法第四十三条の二第二項（同法第四十三条の三第三項において準用する場合を含む。）及び第四十三条の三第三項において準用する場合を含む。）の経済産業省令で定める期間は、次に掲げる場合に応じ、当該各号に定める期間とする。
一　特許出願（特許法第四十四条第一項、第四十六条第一項若しくは第二項又は第四十六条の二第一項の規定による特許出願を除く。）について、同法第四十一条第一項、第四十三条第一項又は第四十三条の三第一項若しくは第二項の規定による優先権の主張をする場合（第三号に規定する場合を除く。）　優先日（優先権主張書面を提出することにより優先日について変更が生じる場合には、変更前の優先日又は変更後の優先日のいずれか早い日。次号において同じ。）から一年四月の期間が満了する日又はこれらの規定による優先権の主張を伴う特許出願の日から四月の期間が満了する日のいずれか遅い日までの間（出願審査の請求又は出願公開の請求があつた後の期間を除く。）
二　特許法第四十四条第一項、第四十六条第一項若しくは第二項又は第四十六条の二第一項の規定による特許出願について、同法第四十一条第一項又は第四十三条第一項若しくは第四十三条の三第一項若しくは第二項の規定による優先権の主張をする場合（第三号に規定する場合を除く。）　優先日から一年四月、同法第四十四条第一項の規定による新たな特許出願に係るもとの特許出願の日、同法第四十六条第一項若しくは第二項の規定による出願の変更に係るもとの出願の日若しくは同法第四十六条の二第一項の規定による特許出願の基礎とした実用新案登録に係る実用新案登録出願の日から四月又は同法第四十四条第一項、第四十六条第一項若しくは第二項又は第四十六条の二第一項の規定による特許出願をした日から一月の期間が満了する日のいずれか遅い日までの間（出願審査の請求又は出願公開の請求があつた後の期間を除く。）
三　特許法第四十一条第一項の規定による優先権の主張（同項第一号に規定する正当な理由があるときにするものに限る。）をする場合　当該正当な理由がないものとした場合における当該優先権の主張を伴う特許出願をすることができる期間の経過後二月
四　特許法第四十三条の二第一項（同法第四十三条の三第三項において準用する場合を含む。）の規定による優先権の主張をする場合　当該優先権の主張に係るパリ条約第四条Ｃ（１）に規定する優先期間の経過後二月


代々木塾は、弁理士になってからも役に立つ勉強をする弁理士試験に特化した受験機関です。


２０２２短答直前答練　４月スタート
２０２２論文直前答練　４月スタート

２０２２論文直前事例Ｑ＆Ａ講座　４月スタート

２０２２短答直前模試
２０２２論文直前模試

２０２３論文短答入門コース　２０２２年５月スタート
２０２３短答条文解析講座
２０２３短答演習基礎講座
２０２３論文講義基礎講座
２０２３論文演習基礎講座

２０２２短答答練会　２０２２年１月～３月
２０２２論文答練会　２０２２年１月～３月

２０２２特許法講座

２０２１論文試験問題講座
２０２１短答試験問題講座

２０２２ＴＲＩＰＳ協定講座
２０２２ＰＣＴ講座
２０２２ジュネーブ改正協定講座
２０２２マドリッド協定議定書講座
２０２２パリ条約講座

２０２２短答条文解析講座　全３０回　５月～１２月
２０２２論文短答入門コース　５月～１２月
２０２２塾長短答ゼミ　９月１２日スタート
２０２２塾長論文ゼミ　９月１２日スタート

２０２２年４月２２日 弁理士試験 代々木塾 特許法４１条３項

２０２２年４月２２日　弁理士試験　代々木塾　特許法４１条３項

（特許出願等に基づく優先権主張）第四十一条
３　第一項の規定による優先権の主張を伴う特許出願の願書に最初に添付した明細書、特許請求の範囲又は図面
（外国語書面出願にあつては、外国語書面）
に記載された発明のうち、
　当該優先権の主張の基礎とされた先の出願の願書に最初に添付した明細書、特許請求の範囲若しくは実用新案登録請求の範囲又は図面
（当該先の出願が外国語書面出願である場合にあつては、外国語書面）
に記載された発明
（当該先の出願が同項若しくは実用新案法第八条第一項の規定による優先権の主張又は第四十三条第一項、第四十三条の二第一項（第四十三条の三第三項において準用する場合を含む。）若しくは第四十三条の三第一項若しくは第二項（これらの規定を同法第十一条第一項において準用する場合を含む。）の規定による優先権の主張を伴う出願である場合には、当該先の出願についての優先権の主張の基礎とされた出願に係る出願の際の書類（明細書、特許請求の範囲若しくは実用新案登録請求の範囲又は図面に相当するものに限る。）に記載された発明を除く。）
については、
　当該特許出願について特許掲載公報の発行又は出願公開がされた時に当該先の出願について出願公開又は実用新案掲載公報の発行がされたものとみなして、第二十九条の二本文又は同法第三条の二本文の規定を適用する。


・４１条３項（先の出願が特２９条の２又は実３条の２の引用例となる場合）

　４１条３項は、優先権主張の基礎となった先の出願は出願公開されずにその出願の日から経済産業省令で定める期間を経過した時に取り下げられたものとみなされる（４２条１項）ことから、優先権主張を伴う特許出願の出願当初の明細書、特許請求の範囲又は図面に記載された発明のうち先の出願の出願当初の明細書、特許請求の範囲又は図面に記載された発明について、優先権主張を伴う特許出願が出願公開等をされた時に、当該先の出願が出願公開されたものとみなして、特許法２９条の２又は実用新案法３条の２に規定する他の特許出願又は他の実用新案登録出願として先願の地位を与えようとするものである。

　後の出願が引用例となるのではなくて、先の出願が引用例となる。
　後の出願日前に他人の出願があったときは、後の出願を引用して他人の出願を２９条の２により拒絶することはできない。

　外国語書面出願の場合は、後の外国語書面出願の外国語書面に記載された発明であって、かつ、先の外国語書面出願の外国語書面に記載された発明が、後願排除効を有する。

　先の出願が優先権の主張を伴う場合（４１条３項かっこ書）において、より先の出願にも記載された発明については、優先権の効果は認められない。

　「先の出願について出願公開又は実用新案掲載公報の発行がされたものとみなして」
　先の出願は、通常は、みなし取下げとなって（４２条１項）、出願公開がされないので、直接２９条の２の他の出願となることはない。しかし、出願公開は、２９条の２の引用例となるために必要な要件である。そこで、後の出願が出願公開等されたときに、先の出願について出願公開等がされたものとみなすこととした。
　実用新案登録出願については、実用新案掲載公報の発行が要件となる。実用新案法においては、出願公開制度が存在しない。


代々木塾は、弁理士になってからも役に立つ勉強をする弁理士試験に特化した受験機関です。


２０２２短答直前答練　４月スタート
２０２２論文直前答練　４月スタート

２０２２論文直前事例Ｑ＆Ａ講座　４月スタート

２０２２短答直前模試
２０２２論文直前模試

２０２３論文短答入門コース　２０２２年５月スタート
２０２３短答条文解析講座
２０２３短答演習基礎講座
２０２３論文講義基礎講座
２０２３論文演習基礎講座

２０２２短答答練会　２０２２年１月～３月
２０２２論文答練会　２０２２年１月～３月

２０２２特許法講座

２０２１論文試験問題講座
２０２１短答試験問題講座

２０２２ＴＲＩＰＳ協定講座
２０２２ＰＣＴ講座
２０２２ジュネーブ改正協定講座
２０２２マドリッド協定議定書講座
２０２２パリ条約講座

２０２２短答条文解析講座　全３０回　５月～１２月
２０２２論文短答入門コース　５月～１２月
２０２２塾長短答ゼミ　９月１２日スタート
２０２２塾長論文ゼミ　９月１２日スタート

２０２２年４月２２日 弁理士試験 代々木塾 特許法４１条２項

２０２２年４月２２日　弁理士試験　代々木塾　特許法４１条２項

（特許出願等に基づく優先権主張）第四十一条
２　前項の規定による優先権の主張を伴う特許出願に係る発明のうち、
　当該優先権の主張の基礎とされた先の出願の願書に最初に添付した明細書、特許請求の範囲若しくは実用新案登録請求の範囲又は図面
（当該先の出願が外国語書面出願である場合にあつては、外国語書面）
に記載された発明
（当該先の出願が同項若しくは実用新案法第八条第一項の規定による優先権の主張又は第四十三条第一項、第四十三条の二第一項（第四十三条の三第三項において準用する場合を含む。）若しくは第四十三条の三第一項若しくは第二項（これらの規定を同法第十一条第一項において準用する場合を含む。）の規定による優先権の主張を伴う出願である場合には、当該先の出願についての優先権の主張の基礎とされた出願に係る出願の際の書類（明細書、特許請求の範囲若しくは実用新案登録請求の範囲又は図面に相当するものに限る。）に記載された発明を除く。）
　についての第二十九条、第二十九条の二本文、第三十条第一項及び第二項、第三十九条第一項から第四項まで、第六十九条第二項第二号、第七十二条、第七十九条、第八十一条、第八十二条第一項、第百四条（第六十五条第六項（第百八十四条の十第二項において準用する場合を含む。）において準用する場合を含む。）並びに第百二十六条第七項（第十七条の二第六項、第百二十条の五第九項及び第百三十四条の二第九項において準用する場合を含む。）、同法第七条第三項及び第十七条、意匠法第二十六条、第三十一条第二項及び第三十二条第二項並びに商標法（昭和三十四年法律第百二十七号）第二十九条並びに第三十三条の二第一項及び第三十三条の三第一項（これらの規定を同法第六十八条第三項において準用する場合を含む。）の規定の適用については、
　当該特許出願は、当該先の出願の時にされたものとみなす。


・４１条２項（国内優先権の主張の効果）

　４１条２項は、特許出願等に基づく優先権の主張の効果について規定している。
　基本的にパリ条約による優先権の主張の効果（パリ条約４条Ｂ）と同等の効果を生じさせることとした。
　すなわち、優先権の主張を伴う特許出願に係る発明のうち先の出願の願書に最初に添付した明細書、特許請求の範囲又は図面に記載された発明について、その発明に関する特許要件（先後願、新規性、進歩性等）の判断の時点については優先権の主張を伴う特許出願の日又は時ではなく先の出願の日又は時になされたものとして扱い、先の出願の日と優先権の主張を伴う後の出願の日の間になされた他人の出願等を排除し、又はその間に公知となった情報によっては特許性を失わないという優先的な取扱いを出願人に認めるものである。

　「優先権の主張を伴う特許出願に係る発明のうち、…先の出願の願書に最初に添付した明細書、特許請求の範囲若しくは実用新案登録請求の範囲又は図面…に記載された発明」とは、後の特許出願の請求項に記載された発明であって、先の出願の当初明細書等に記載された発明を意味する。
　４１条２項の適用は、特許請求の範囲に記載された発明に限定されるので、国内優先権の主張を伴う出願が２９条の２の先願に該当する場合は、２９条の２の規定の趣旨にかんがみて、４１条２項は適用されないと解される。特許請求の範囲に記載された発明に限定するのは、２９条の２の規定の趣旨から適切ではないからである。

　後の特許出願の特許請求の範囲に記載された発明のうち、優先権の利益がある発明については出願時の遡及効が認められ（４１条２項）、優先権の利益がない発明については出願時の遡及効は認められない。
　国内優先権の効果は、請求項ごとに判断する。出願全体の出願時が遡及するわけではない。

　先の出願が外国語書面出願の場合は、外国語書面に記載された発明について優先権が認められる。
　したがって、外国語書面出願について外国語書面の翻訳文を提出する前に、外国語書面出願に基づく国内優先権の主張を伴う後の出願をすることができる。

　先の出願がすでに優先権の主張を伴う場合（４１条２項かっこ書）において、より先の出願にも記載された発明については優先権の効果は認められない。
　先の出願がこれらの優先権の主張を伴う場合にその主張の基礎となった出願に記載されていた発明については、累積的に優先権主張の効果を認めることは、実質的に優先期間（１年）の延長となるので、このような場合は優先権の主張の効果を認めないこととし、先の出願において新たに追加された事項（新規事項）についてのみ、優先権の主張の効果を認めることとした。このような取扱いは、パリ条約による優先権と同様のものである（パリ条約４条Ｆ参照）。

　新たな実施例を追加した場合の効果（裁判例、特許実用新案審査基準）
　後の出願の請求項１の発明は、先の出願の当初明細書等に記載した発明と同一であるが、その発明に含まれる新たな実施例を追加したときは、請求項１の発明のうち追加した実施例に係る部分については国内優先権の効果が認められない。
　先の出願の明細書に発明イが記載され、その実施例としてイ１とイ２が記載されている場合において、後の出願の請求項１に発明イが記載され、明細書に実施例としてイ１とイ２とイ３が記載されているときは、請求項１に記載された発明イのうち新たな実施例イ３に係る部分については国内優先権の効果は認められない。先の出願後、後の出願前に発明イ３が記載された刊行物Ｐが発行されているときは、請求項１の発明イは、刊行物Ｐを引用して新規性が否定される。
　ただし、その後の適法な補正により、明細書から追加した実施例イ３を削除したときは、優先権の効果が認められ、拒絶理由は解消する。
　しかし、この場合は、発明イについて特許権の設定の登録がされたとしても、実施例イ３については、特許請求の範囲から意識的に除外されたものとして、特許発明の技術的範囲に属しないこととなる（７０条１項）。


代々木塾は、弁理士になってからも役に立つ勉強をする弁理士試験に特化した受験機関です。


２０２２短答直前答練　４月スタート
２０２２論文直前答練　４月スタート

２０２２論文直前事例Ｑ＆Ａ講座　４月スタート

２０２２短答直前模試
２０２２論文直前模試

２０２３論文短答入門コース　２０２２年５月スタート
２０２３短答条文解析講座
２０２３短答演習基礎講座
２０２３論文講義基礎講座
２０２３論文演習基礎講座

２０２２短答答練会　２０２２年１月～３月
２０２２論文答練会　２０２２年１月～３月

２０２２特許法講座

２０２１論文試験問題講座
２０２１短答試験問題講座

２０２２ＴＲＩＰＳ協定講座
２０２２ＰＣＴ講座
２０２２ジュネーブ改正協定講座
２０２２マドリッド協定議定書講座
２０２２パリ条約講座

２０２２短答条文解析講座　全３０回　５月～１２月
２０２２論文短答入門コース　５月～１２月
２０２２塾長短答ゼミ　９月１２日スタート
２０２２塾長論文ゼミ　９月１２日スタート

２０２２年４月２２日 弁理士試験 代々木塾 特許法４１条１項各号

２０２２年４月２２日　弁理士試験　代々木塾　特許法４１条１項各号

（特許出願等に基づく優先権主張）第四十一条
１（略）
一　その特許出願が先の出願の日から一年以内にされたものでない場合
（その特許出願を先の出願の日から一年以内にすることができなかつたことについて正当な理由がある場合であつて、かつ、その特許出願が経済産業省令で定める期間内にされたものである場合を除く。）
二　先の出願が第四十四条第一項の規定による特許出願の分割に係る新たな特許出願、第四十六条第一項若しくは第二項の規定による出願の変更に係る特許出願若しくは第四十六条の二第一項の規定による実用新案登録に基づく特許出願又は実用新案法第十一条第一項において準用するこの法律第四十四条第一項の規定による実用新案登録出願の分割に係る新たな実用新案登録出願若しくは実用新案法第十条第一項若しくは第二項の規定による出願の変更に係る実用新案登録出願である場合
三　先の出願が、その特許出願の際に、放棄され、取り下げられ、又は却下されている場合
四　先の出願について、その特許出願の際に、査定又は審決が確定している場合
五　先の出願について、その特許出願の際に、実用新案法第十四条第二項に規定する設定の登録がされている場合


・４１条１項各号（国内優先権の主張ができない場合）

・４１条１項１号

　優先期間は原則として１年である（パリ条約の優先権と同様）。
　ただし、正当な理由がある場合であって、かつ、その特許出願が経済産業省令（特施規２７条の４の２第１項）で定める期間（期間の経過後２月）内にされたものであるときは、国内優先権の主張を認めることとした。
　先の出願に基づいて優先権を主張し得る期間を１年としたのは、パリ条約、特許協力条約（ＰＣＴ）及び各国法制（欧州各国は全て１年）の優先権制度と均衡させたことが主な理由である。

　平成２６年改正においてはかっこ書を追加した。ＰＬＴ１３条（２）は、優先権の主張を伴う特許出願をすべき期間内に、当該特許出願をすることができなかった場合であっても、所定の要件（ＰＬＴは、締約国に対し、手続期間を徒過した場合の救済を認める条件として「Due Care（いわゆる『相当の注意』）を払っていた」又は、「Unintentional（いわゆる『故意でない』）であった」のいずれかを選択することを認めている。）を満たすときは、その優先権の主張をすることができるという救済について規定している。
　他方、平成２６年改正前の４１条１項１号の規定により、同項の規定による優先権（国内優先権）の主張を伴う特許出願が、国内優先権の主張の基礎となる先の出願の日から１年以内にされたものでない場合は、その国内優先権の主張をすることができなかった。
　平成２６年改正において、特許法条約の規定に倣い、先の出願の日から１年以内に特許出願をすることができなかった場合であっても、それについて「正当な理由」（平成２３年に整備した救済規定（３６条の２第４項等）に倣い、救済の主観的要件を、ＰＬＴの「Due Careを払った」に相当するものとして「正当な理由がある」こととした。）があり、かつ、当該出願が、一定期間内にされた場合には、国内優先権の主張をすることができる旨を、１号を改正し、新たに規定した。
　当該期間は、ＰＬＴ規則（１４規則（４）（ａ））において規定されているところ、条約の当該下位規則で定められていた事項は、従来から省令で規定してきた（国際出願法施行規則２７条の２及び２７条の３等）ことに鑑み、１号についても、「経済産業省令に定める期間」として規定することとした。
　当該救済規定は、国際特許出願についても、適用される（１８４条の１５第１項）。

　経済産業省令（特許法施行規則）第二十七条の四の二
１　特許法第四十一条第一項第一号の経済産業省令で定める期間は、同号に規定する正当な理由がないものとした場合における同項の規定により優先権の主張を伴う特許出願をすることができる期間の経過後二月とする。

（令和３年改正）４１条１項１号
一　その特許出願が先の出願の日から一年以内にされたものでない場合（その特許出願が故意に先の出願の日から一年以内にされなかつたものでないと認められる場合であつて、かつ、その特許出願が経済産業省令で定める期間内に経済産業省令で定めるところによりされたものである場合を除く。）　
（※下線部分は、令和３年改正部分である。）

　令和３年改正により、４１条１項１号は、上記のとおり、改正されている。
　「正当な理由」から「故意ではない」に救済の要件を緩和するものである。
　しかし、４１条１項１号の改正部分の施行期日は、「公布の日から起算して２年を超えない範囲内において政令で定める日」とされているので、令和４年度（２０２２年度）の弁理士試験の範囲には含まれないと考えられる。

・４１条１項２号

　分割又は変更の出願、実用新案登録に基づく特許出願に基づく優先権の主張は認められない。これを認めることとすると、それらの出願が分割又は変更等の要件を満たしているかについても審査が必要となり、審査上も第三者によるサーチ上も負担が増大するからである。

・４１条１項３号

　放棄出願、取下出願、却下出願に基づく優先権の主張は認められない。
　これを認めることとすると、出願の却下等により権利の取得ができなくなった出願が実質的に復活してしまうことになり、法的安定性、行政経済上の見地から好ましくないためである。
　一旦優先権を適法に主張すれば、当該主張は先の出願のその後の動向によっては影響を受けない。

・４１条１項４号

　査定又は審決が確定した出願に基づく優先権の主張は認められない。
　その趣旨は、４１条１項３号と同様である。

・４１条１項５号

　設定の登録がされた実用新案登録出願に基づく優先権の主張は認められない。
　平成５年改正により、実用新案法において、設定登録前に実体的要件についての審査が廃止され、査定という処分を経ることなく、１年以内に早期に登録されることとなることから、登録がなされた実用新案登録出願を基礎としては国内優先権を主張することができないこととした。

・４１条１項３号～５号は、先の出願が後の出願時において特許庁に係属していることを要件とするものである。
　パリ条約４条の優先権については、先の出願が優先権の発生の要件を満たしていれば、その後、先の出願が取り下げ、放棄されても、正規の国内出願としての効力を失うことはない（パリ条約４条Ａ（３））。
　パリ条約４条Ａ（３）は「正規の国内出願とは、結果のいかんを問わず、当該国に出願をした日付を確定するために十分なすべての出願をいう。」と規定している。この点は、国内優先権と異なる。


代々木塾は、弁理士になってからも役に立つ勉強をする弁理士試験に特化した受験機関です。


２０２２短答直前答練　４月スタート
２０２２論文直前答練　４月スタート

２０２２論文直前事例Ｑ＆Ａ講座　４月スタート

２０２２短答直前模試
２０２２論文直前模試

２０２３論文短答入門コース　２０２２年５月スタート
２０２３短答条文解析講座
２０２３短答演習基礎講座
２０２３論文講義基礎講座
２０２３論文演習基礎講座

２０２２短答答練会　２０２２年１月～３月
２０２２論文答練会　２０２２年１月～３月

２０２２特許法講座

２０２１論文試験問題講座
２０２１短答試験問題講座

２０２２ＴＲＩＰＳ協定講座
２０２２ＰＣＴ講座
２０２２ジュネーブ改正協定講座
２０２２マドリッド協定議定書講座
２０２２パリ条約講座

２０２２短答条文解析講座　全３０回　５月～１２月
２０２２論文短答入門コース　５月～１２月
２０２２塾長短答ゼミ　９月１２日スタート
２０２２塾長論文ゼミ　９月１２日スタート

２０２２年４月２２日 弁理士試験 代々木塾 特許法４１条１項

２０２２年４月２２日　弁理士試験　代々木塾　特許法４１条１項

（特許出願等に基づく優先権主張）第四十一条
１　特許を受けようとする者は、次に掲げる場合を除き、その特許出願に係る発明について、その者が特許又は実用新案登録を受ける権利を有する特許出願又は実用新案登録出願であつて先にされたもの（以下、「先の出願」という。）の願書に最初に添付した明細書、特許請求の範囲若しくは実用新案登録請求の範囲又は図面
（先の出願が外国語書面出願である場合にあつては、外国語書面）
に記載された発明に基づいて優先権を主張することができる。
　ただし、先の出願について仮専用実施権を有する者があるときは、その特許出願の際に、その承諾を得ている場合に限る。

・４１条１項柱書本文（国内優先権の主張の要件）

　「特許出願に係る発明」とは、審査対象である後の特許出願の請求項に記載された発明を意味する。
　後の特許出願の請求項について適法な補正がされたときは、補正後の発明を意味する。

　「その者が特許又は実用新案登録を受ける権利を有する特許出願又は実用新案登録出願であって先にされたもの（先の出願）」と規定しているので、後の特許出願の出願人は、先の出願の出願人と同一でなければならない。

　「願書に最初に添付した」と規定したのは、出願当初に記載した発明については優先権の主張を認めるが、補正により追加した発明については優先権の主張は認めないこととするためである。

　「明細書、特許請求の範囲若しくは実用新案登録請求の範囲又は図面」と規定したので、優先権の主張の基礎とすることができる発明は、先の出願の特許請求の範囲又は実用新案登録請求の範囲に記載された発明に限定されない。

　外国語書面出願の場合には、外国語書面に記載された発明に基づいて優先権を主張することができる。
　したがって、外国語書面の翻訳文を提出することなく１年以内に後の出願をすることができ、その後も、先の外国語書面出願について外国語書面の翻訳文を提出する必要がない。
　優先期間は１年であるが、外国語書面の翻訳文の提出期間は、原則として外国語書面出願の日から１年４月である（３６条の２第２項）。

・３６条１項柱書ただし書（仮専用実施権を有する者があるとき）

　仮専用実施権に係る特許出願に基づく国内優先権の主張を伴う後の特許出願をするときは、仮専用実施権者の承諾を得なければならない。
　先の特許出願はその日から経済産業省令で定める期間（１年４月）を経過した時にみなし取下げとなり（４２条１項）、同時に仮専用実施権が消滅し（３４条の２第６項）、専用実施権を取得できないという不利益を受けるからである。

　仮通常実施権者の承諾は、不要である。
　仮通常実施権の登録制度を廃止したため、仮通常実施権者の存在を特許庁が把握することは困難であるからである。
　ただし、承諾に代わる代替措置として、先の特許出願について仮通常実施権を有する者があるときは、別段の定めがない限り、国内優先権の主張を伴う後の特許出願についても仮通常実施権が許諾されたものとみなすこととした（３４条の３第５項）。


代々木塾は、弁理士になってからも役に立つ勉強をする弁理士試験に特化した受験機関です。


２０２２短答直前答練　４月スタート
２０２２論文直前答練　４月スタート

２０２２論文直前事例Ｑ＆Ａ講座　４月スタート

２０２２短答直前模試
２０２２論文直前模試

２０２３論文短答入門コース　２０２２年５月スタート
２０２３短答条文解析講座
２０２３短答演習基礎講座
２０２３論文講義基礎講座
２０２３論文演習基礎講座

２０２２短答答練会　２０２２年１月～３月
２０２２論文答練会　２０２２年１月～３月

２０２２特許法講座

２０２１論文試験問題講座
２０２１短答試験問題講座

２０２２ＴＲＩＰＳ協定講座
２０２２ＰＣＴ講座
２０２２ジュネーブ改正協定講座
２０２２マドリッド協定議定書講座
２０２２パリ条約講座

２０２２短答条文解析講座　全３０回　５月～１２月
２０２２論文短答入門コース　５月～１２月
２０２２塾長短答ゼミ　９月１２日スタート
２０２２塾長論文ゼミ　９月１２日スタート

２０２２年４月２１日 弁理士試験 代々木塾 特許法３６条の２第５項

２０２２年４月２１日　弁理士試験　代々木塾　特許法３６条の２第５項

（同前）第三十六条の二
５　前項に規定する期間内に外国語書面（図面を除く。）の第二項に規定する翻訳文の提出がなかつたときは、その特許出願は、同項本文に規定する期間の経過の時に取り下げられたものとみなす。


・３６条の２第５項（外国語書面の翻訳文不提出の効果）

　３６条の２第５項は、翻訳文の提出がない場合の取扱いについて規定している。
　外国語書面出願の日から１年４月以内に外国語書面のうち明細書及び特許請求の範囲に相当する書面の翻訳文の提出がなかった場合は、特許協力条約に基づく外国語特許出願について明細書及び請求の範囲の翻訳文が提出されなかった場合の取扱い（１８４条の４第３項）と同様に、その外国語書面出願は取り下げられたものとみなすこととした。

　平成２７年改正において、当該外国語書面出願が取り下げられたものとみなされる時期を明確化した。

　図面に相当する書面と外国語要約書面の翻訳文が提出されなかった場合の取扱いについては、以下のとおりである。
　外国語書面のうち図面に相当する部分について翻訳文が提出されなかった場合は、３６条の２第８項の規定により願書に添付した図面はないものとして取り扱えば足りるため、外国語書面出願のみなし取下げとはしない。
　外国語要約書面について翻訳文が提出されなかった場合は、技術情報としての利用に供することができるよう出願人に補正を命じれば足りるため、この場合も外国語書面出願のみなし取下げとはしないこととした。

　３６条の２第４項の経済産業省令で定める期間内に外国語書面（図面を除く）の翻訳文が提出されなかったときは、１年４月の期間の経過の時に取り下げられたものとみなされる。

　外国語書面のうち図面の翻訳文を提出しないことを理由としては、取り下げられたものとみなされることはない。特許出願において図面は必須書面ではないからである（３６条２項）。

　外国語書面のうち図面のみの翻訳文が提出されないときは、願書には図面は添付されなかったものとみなされる（３６条の２第８項反対解釈）。
　ただし、外国語書面の翻訳文を提出した後、誤訳訂正書を提出して図面を追加する補正をすることができる。


代々木塾は、弁理士になってからも役に立つ勉強をする弁理士試験に特化した受験機関です。


２０２２短答直前答練　４月スタート
２０２２論文直前答練　４月スタート

２０２２論文直前事例Ｑ＆Ａ講座　４月スタート

２０２２短答直前模試
２０２２論文直前模試

２０２３論文短答入門コース　２０２２年５月スタート
２０２３短答条文解析講座
２０２３短答演習基礎講座
２０２３論文講義基礎講座
２０２３論文演習基礎講座

２０２２短答答練会　２０２２年１月～３月
２０２２論文答練会　２０２２年１月～３月

２０２２特許法講座

２０２１論文試験問題講座
２０２１短答試験問題講座

２０２２ＴＲＩＰＳ協定講座
２０２２ＰＣＴ講座
２０２２ジュネーブ改正協定講座
２０２２マドリッド協定議定書講座
２０２２パリ条約講座

２０２２短答条文解析講座　全３０回　５月～１２月
２０２２論文短答入門コース　５月～１２月
２０２２塾長短答ゼミ　９月１２日スタート
２０２２塾長論文ゼミ　９月１２日スタート

２０２２年４月２１日 弁理士試験 代々木塾 特許法３６条の２第４項

２０２２年４月２１日　弁理士試験　代々木塾　特許法３６条の２第４項

（同前）第三十六条の二
４　前項の規定による通知を受けた者は、経済産業省令で定める期間内に限り、第二項に規定する外国語書面及び外国語要約書面の翻訳文を特許庁長官に提出することができる。


・３６条の２第４項（３６条の２第３項の通知を受けた場合の翻訳文の提出）

　３６条の２第３項の通知を受けた出願人は、経済産業省令で定める期間内に外国語書面及び外国語要約書面の翻訳文を提出することができる。

　経済産業省令（特施規２５条の７第４項）
　特許法第三十六条の二第四項の経済産業省令で定める期間は、同条第三項の規定による通知の日から二月とする。


代々木塾は、弁理士になってからも役に立つ勉強をする弁理士試験に特化した受験機関です。


２０２２短答直前答練　４月スタート
２０２２論文直前答練　４月スタート

２０２２論文直前事例Ｑ＆Ａ講座　４月スタート

２０２２短答直前模試
２０２２論文直前模試

２０２３論文短答入門コース　２０２２年５月スタート
２０２３短答条文解析講座
２０２３短答演習基礎講座
２０２３論文講義基礎講座
２０２３論文演習基礎講座

２０２２短答答練会　２０２２年１月～３月
２０２２論文答練会　２０２２年１月～３月

２０２２特許法講座

２０２１論文試験問題講座
２０２１短答試験問題講座

２０２２ＴＲＩＰＳ協定講座
２０２２ＰＣＴ講座
２０２２ジュネーブ改正協定講座
２０２２マドリッド協定議定書講座
２０２２パリ条約講座

２０２２短答条文解析講座　全３０回　５月～１２月
２０２２論文短答入門コース　５月～１２月
２０２２塾長短答ゼミ　９月１２日スタート
２０２２塾長論文ゼミ　９月１２日スタート