２０２２年４月２６日 弁理士試験 代々木塾 特許法１３３条１項

２０２２年４月２６日　弁理士試験　代々木塾　特許法１３３条１項

（方式に違反した場合の決定による却下）第百三十三条
１　審判長は、請求書が第百三十一条の規定に違反しているときは、請求人に対し、相当の期間を指定して、請求書について補正をすべきことを命じなければならない。


・１３３条１項（１３１条違反の場合）

１３３条１項は、審判請求書の記載が要件を満たさない場合について規定している。

　審判請求書は、１３１条１項に規定しているように、特許庁長官に提出されるものであり、特許庁長官は１７条３項によりこれを処理できるものであるが、審判官を指定した後は、１３３条１項により処理することとしたものである。
　すなわち、１３７条１項の規定により審判官が指定され、１３８条１項の規定により審判長が指定されたときは、当該審判請求書は特許庁長官から審判長に回付されてくる。
　審判長は、回付されてきた審判請求書について点検をし、その請求書が１３１条１項又は３項の規定に違反している場合は、１３３条１項の規定により相当の期間を指定して補正を命じなければならない。

　１３１条２項に違反した場合も、１３３条１項による補正命令の対象となり、早期の段階で請求書の不備を正し、請求書の副本を送達するときには被請求人が有意義な反論をすることができる状態にして、審理の迅速化及び被請求人の負担軽減が可能となる。

　「命じなければならない」とあるので、強行規定である。

　訂正審判の請求書が１３１条３項違反であるとして補正命令を受けたときに請求書の補正をするときは、請求の趣旨についても、要旨の変更の補正をすることができる（１３１条の２第１項３号）。


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２０２２年４月２５日 弁理士試験 代々木塾 特許法１３１条４項

２０２２年４月２５日　弁理士試験　代々木塾　特許法１３１条４項

（審判請求の方式）第百三十一条
４　訂正審判を請求するときは、請求書に訂正した明細書、特許請求の範囲又は図面を添付しなければならない。


・１３１条４項（訂正明細書等の添付）

　１３１条４項では、訂正審判について「明細書、特許請求の範囲又は図面を添付しなければならない。」と規定しているが、これは、これらの書類を添付しない場合に方式違反になるかどうかについて争いが生じるのを避けるためである。

　特許請求の範囲のみについて訂正するときは、明細書や図面を添付する必要がない。
　明細書のみについて訂正をするときは、特許請求の範囲や図面を添付する必要はない。

　訂正審判の請求書を提出する際は、所定の手数料を納付しなければならない（１９５条２項）。


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２０２２年４月２５日 弁理士試験 代々木塾 特許法１３１条３項

２０２２年４月２５日　弁理士試験　代々木塾　特許法１３１条３項

（審判請求の方式）第百三十一条
３　訂正審判を請求する場合における第一項第三号に掲げる請求の趣旨及びその理由は、経済産業省令で定めるところにより記載したものでなければならない。


・１３１条３項（訂正審判の請求書の記載）

　１３１条３項は、平成２３年改正により、請求項ごとに訂正審判を請求することができるようになったことに伴い、新たに導入された規定である。

　訂正審判の請求書の請求の趣旨が１２６条３項及び４項等の要件に適合するよう、また、請求の理由が請求項ごとの審理に資するよう、経済産業省令で定めるところにより記載することを求めることとした。

　経済産業省令（特施規４６条の３第１項）は「請求の趣旨は、第１２６条３項及び４項の規定に適合するように記載しなければならない。」と規定している。

　経済産業省令（特施規４６条の３第２項）は「請求の理由は、請求項（又は一群の請求項）ごとに請求をする場合に、明細書又は図面の訂正が、複数の請求項と関係を有するときには、当該請求項（又は一群の請求項）ごとに、その明細書又は図面の訂正との関係を記載しなければならない。」と規定している。

　１２６条３項及び４項は、訂正審判の方式的要件である。


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２０２２年４月２５日 弁理士試験 代々木塾 特許法１３１条２項

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（審判請求の方式）第百三十一条
２　特許無効審判を請求する場合における前項第三号に掲げる請求の理由は、特許を無効にする根拠となる事実を具体的に特定し、かつ、立証を要する事実ごとに証拠との関係を記載したものでなければならない。


・１３１条２項（特許無効審判の請求書の請求の理由の記載）

　１３１条２項は、平成１５年部改正において新たに導入された規定であり、特許無効審判における請求書の請求の理由の記載要件として、請求の根拠となる事実を具体的に特定すること、及びいかなる証拠で個々の事実を立証しようとするのかを記載することを要求する旨を規定している。

　事実の具体的特定及び事実立証に用いる証拠の明確化を請求の理由の記載要件として求めたのは、特許無効審判における請求人と被請求人との攻撃防御の機会を適切に担保することを背景としている。
　請求の理由の記載が曖昧であると、被請求人が反論の対象を特定できないため適切な防御ができなくなり、また、仮に反論の対象を特定しようとすれば、被請求人が請求人に釈明を求めることとなるため、被請求人に不必要な対応負担が生じ、かつ、審理の遅延を招くからである。

　１３１条２項は、このような問題を除去することを目的とするものであり、ここに規定する記載要件は、被請求人が審判の請求書の副本を受領した後、直ちに有効な反論をすることが可能な程度に請求の理由を構成する事実が特定され、それぞれの立証に用いる証拠との関係が記載されている場合に充足されることとなる。

　例えば、無効理由を基礎付ける事実としては、誰によって開発されたどのような先行技術がいつから存在し、どのような文献がいつどこで発行されたことに基づいて特許が無効となるのか、ということを具体的に特定することになり、また、事実ごとに証拠との関係としては、証拠として提出された文献のどの記載をもって先行技術等の存在を立証しようとしているのか明示することになる。


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（審判請求の方式）第百三十一条
１　審判を請求する者は、次に掲げる事項を記載した請求書を特許庁長官に提出しなければならない。
一　当事者及び代理人の氏名又は名称及び住所又は居所
二　審判事件の表示
三　請求の趣旨及びその理由


・１３１条１項（請求書の記載事項）

　平成８年改正において、１３１条１項１号中から「法人にあつては代表者の氏名」を削除した。

・当事者
　拒絶査定不服審判を請求する場合及び訂正審判を請求する場合は、当事者は請求人のみである。
　特許無効審判及び延長登録無効審判を請求する場合は、請求人及び被請求人を記載しなければならない。

・代理人
　代理人とは、法定代理人及び委任による代理人をいう。
　代理人がいない場合は記載する必要はない。

・請求の趣旨
　請求の趣旨の記載は、自己が審判を請求する趣旨を簡潔、かつ、明確に表示すべきものであって、例えば、特許無効審判の場合は、「第何号特許はこれを無効とする、審判費用は被請求人の負担とする、との審決を求める。」と記載する。
　審判官は、請求の趣旨に記載されていない範囲については審決をすることはできない（１５３条３項）。
　例えば、特許請求の範囲が２以上の請求項に係るものについて、その１つについてのみ特許無効審判が請求されている場合は、審判官は、他の部分について無効事由があると考える場合でも、審決はその請求のあった部分に止まらざるを得ない。


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２０２２年４月２５日 弁理士試験 代々木塾 短答直前模試

２０２２年４月２５日　弁理士試験　代々木塾　短答直前模試

２０２２短答直前模試を下記の日程で開催いたします。
各回、６０問の問題を出題いたします。
特に、令和３年改正法には、注意が必要です。
最後の仕上げにご利用ください。　

第１回　４月３０日（土）　１２：３０～
第２回　５月５日（木）　　１２：３０～

２０２２年４月２４日 弁理士試験 代々木塾 特許法４６条の２第４項

２０２２年４月２４日　弁理士試験　代々木塾　特許法４６条の２第４項

（実用新案登録に基づく特許出願）第四十六条の二
４　実用新案権者は、専用実施権者、質権者又は実用新案法第十一条第三項において準用するこの法律第三十五条第一項、実用新案法第十八条第三項において準用するこの法律第七十七条第四項若しくは実用新案法第十九条第一項の規定による通常実施権者があるときは、これらの者の承諾を得た場合に限り、第一項の規定による特許出願をすることができる。


・４６条の２第４項（承諾）

　４６条の２第４項は、実用新案登録に基づく特許出願をするにあたって必要となる専用実施権者等の承諾について規定している。
　実用新案権が放棄されても、本来は何人もその実用新案登録について評価の請求することができるものであるが、実用新案登録に基づく特許出願は、基礎とした実用新案登録に対する評価の請求を制限するものである（実１２条３項）。
　そこで、実用新案登録に基づく特許出願について、基礎とする実用新案権に専用実施権等が設定されている場合は、専用実施権者等の承諾を必要とすることとした。
　すなわち、実用新案登録に基づく特許出願をするためには、基礎とした実用新案権の放棄についての承諾（実用新案法２６条において準用する特許法９７条１項）のみならず、実用新案登録に基づく特許出願それ自体についての承諾も必要となる。
　なお、特許法９７条１項は、令和３年改正により改正されている。

　実用新案登録に基づく特許出願についての承諾書は、当該特許出願の願書に添付しなければならない。

　実用新案権の放棄の承諾書は、実用新案権の抹消登録申請書に添付しなければならない。実用新案登録に基づく特許出願の願書に添付するわけではない点に注意が必要である。


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２０２２年４月２４日 弁理士試験 代々木塾 特許法４６条の２第２項

２０２２年４月２４日　弁理士試験　代々木塾　特許法４６条の２第２項

（実用新案登録に基づく特許出願）第四十六条の二
２　前項の規定による特許出願は、その願書に添付した明細書、特許請求の範囲又は図面に記載した事項が当該特許出願の基礎とされた実用新案登録の願書に添付した明細書、実用新案登録請求の範囲又は図面に記載した事項の範囲内にあるものに限り、その実用新案登録に係る実用新案登録出願の時にしたものとみなす。ただし、その特許出願が第二十九条の二に規定する他の特許出願又は実用新案法第三条の二に規定する特許出願に該当する場合におけるこれらの規定の適用並びに第三十条第三項、第三十六条の二第二項ただし書及び第四十八条の三第二項の規定の適用については、この限りでない。


・４６条の２第２項本文（遡及的効果）

　４６条の２第２項本文は、実用新案登録に基づく特許出願の出願時が遡及するための要件について規定している。

　実用新案登録に基づく特許出願の時には、実用新案登録出願ではなく実用新案登録が存在しているため、その特許出願は実用新案登録に基づくこととしている。したがって、実用新案登録に基づく特許出願の明細書等に記載した事項がその実用新案登録の願書に添付した明細書等に記載した事項の範囲内であるときに限り、実用新案登録に基づく特許出願はその実用新案登録に係る実用新案登録出願時にしたものとみなすこととした。

　特許出願の願書に添付した明細書等に記載した事項とは、出願時遡及の要件を判断する時点（査定時）における明細書等に記載した事項を意味する。適法な補正がされたときは、補正後の記載事項を意味する。

　基礎とされた実用新案登録の願書に添付した明細書等に記載した事項の範囲内とは、実用新案権の設定の登録時（訂正がされている場合は訂正後）の明細書等に記載した事項の範囲内を意味する。

　登録時の明細書等に記載されている発明であっても、出願当初の明細書等に記載されていなかった発明については、出願時の遡及効は認められない。出願時からみて新規事項が含まれている場合に遡及効を認めるのは、先願主義に反するからである。

　明細書等の補正及び訂正においては、新規事項の追加が禁止されているため（実２条の２第２項及び１４条の２第３項）、不適法な補正又は訂正がされない限り、実用新案登録の願書に添付した明細書等に記載した事項は、実用新案登録に係る実用新案登録出願の願書に最初に添付した明細書等に記載した事項の範囲内となる。

　記載した事項が範囲外である場合は、出願時が遡及せず、実用新案登録に基づく特許出願は、通常は、基礎とした実用新案登録の実用新案掲載公報によって新規性がないとして拒絶されることとなる（２９条１項３号、４９条２号）。

・４６条の２第２項ただし書（遡及しない場合）

　４６条の２第２項ただし書及び５項は、特許出願の分割（出願の変更）の規定の準用等について規定している。
　実用新案登録に基づく特許出願は、実用新案権の設定登録後に行われるものの、実用新案登録出願から変更される特許出願と類似している。
　よって、出願の変更の規定（４６条５項）で準用されている特許出願の分割の規定を、実用新案登録に基づく特許出願においても準用することとした。

　４６条の２第２項ただし書においては、実用新案登録に基づく特許出願の出願時遡及の例外規定を規定している。
　特許出願の分割の規定である４４条２項ただし書に規定されている例外規定に加え、４８条の３第２項を規定している。

　平成２６年改正前の４１条４項及び４３条１項は、新たな特許出願については適用しない旨を規定していたが、平成２６年改正により、４１条４項及び４３条１項を改正し、経済産業省令で定める期間内は優先権の主張が可能となることから、４４条２項を改正し、新たな特許出願について、これらの規定の適用除外は行わないこととした。

　平成１８年改正により、３６条の２が改正され、実用新案登録に係る実用新案登録出願の出願から１年以内に実用新案登録に基づく外国語書面出願を行った場合の翻訳文提出期間が、実用新案登録に係る実用新案登録出願の出願日から１年２月以内となるとともに、実用新案登録に係る実用新案登録出願の出願から１年以上経過後の実用新案登録に基づく外国語書面出願についての翻訳文提出期間は外国語書面出願の出願日から２月以内となったことに伴い、３６条の２第２項本文に規定する「特許出願の日」のみを実用新案登録に係る実用新案登録出願の出願日とみなすための改正を行った。

　実用新案登録に基づく特許出願が２９条の２の他の特許出願に該当する場合には、出願日は遡及しない。
　分割出願の場合と同様である。

　実用新案登録に基づく特許出願が実用新案法３条の２の他の特許出願に該当する場合には、出願日は遡及しない。
　分割出願の場合と同様である。

　実用新案登録に基づく特許出願において３０条３項（新規性の喪失の例外の手続）の手続をするときは、出願時は遡及しない。

　実用新案登録に基づく特許出願が外国語書面出願の場合の翻訳文提出期間の１年４月については（３６条の２第２項本文）、出願日が遡及した実用新案登録出願の日を基準とする。
　３６条の２第２項ただし書の２月については、出願日が遡及しない現実の特許出願の日を基準とする。

　実用新案登録に基づく特許出願については、４８条の３第２項の「特許出願の日」とは、遡及しない現実の日を意味する。


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２０２２年４月２４日 弁理士試験 代々木塾 特許法４６条の２第１項各号

２０２２年４月２４日　弁理士試験　代々木塾　特許法４６条の２第１項各号

（実用新案登録に基づく特許出願）第四十六条の二
１（略）
一　その実用新案登録に係る実用新案登録出願の日から三年を経過したとき。
二　その実用新案登録に係る実用新案登録出願又はその実用新案登録について、実用新案登録出願人又は実用新案権者から実用新案法第十二条第一項に規定する実用新案技術評価（次号において単に「実用新案技術評価」という。）の請求があつたとき。
三　その実用新案登録に係る実用新案登録出願又はその実用新案登録について、実用新案登録出願人又は実用新案権者でない者がした実用新案技術評価の請求に係る実用新案法第十三条第二項の規定による最初の通知を受けた日から三十日を経過したとき。
四　その実用新案登録について請求された実用新案法第三十七条第一項の実用新案登録無効審判について、同法第三十九条第一項の規定により最初に指定された期間を経過したとき。


・４６条の２第１項１号

　４６条の２第１項１号は、実用新案登録に基づく特許出願の時期的制限について規定する。
　時期的制限なしにいつでも実用新案登録に基づく特許出願をすることができることとした場合、出願審査の請求の期間（３年）の実質的な延長が可能となるため、出願審査の請求の期間を７年から３年に短縮した平成１１年改正の趣旨を実質上没却させるものとなる。また、実用新案登録に基づく特許出願と類似している実用新案登録出願から特許出願への変更においても出願から３年の制限がある。
　そこで、実用新案登録に基づく特許出願を実用新案登録出願から３年に限って行うことができることとした。

　ただし、当該３年を経過した後であっても、４６条の２第３項（不責事由による追完）により、実用新案登録に基づく特許出願をすることができる場合がある。

・４６条の２第１項２号

　４６条の２第１項２号と３号は、実用新案技術評価の請求に伴う実用新案登録に基づく特許出願の制限について規定している。

　このうち４６条の２第１項２号は、出願人又は実用新案権者による評価の請求の場合について規定している。
　評価の作成と特許出願の審査という二重の審査を防止するため、出願人又は権利者による評価の請求後は、その評価の請求がされた実用新案登録に基づく特許出願をすることができないこととした。

　４６条の２第１項の規定は、請求項ごとに実用新案登録又は実用新案権があるものとみなされるものではないから（実５０条の２）、一部の請求項について評価の請求がされた場合であっても、全ての請求項について評価の請求がされた場合であっても、何ら取扱いに差違はない（４６条の２第１項３号の他人による評価の請求及び４号の無効審判の請求も同様である。）。
　つまり、出願人又は権利者による評価の請求後は、評価の請求がされていない請求項に係るものに基づく場合であっても、実用新案登録に基づく特許出願をすることはできない。

・４６条の２第１項３号

　４６条の２第１項３号は、他人による評価の請求の場合について規定している。
　他人による評価の請求は、出願人又は権利者自身で評価の請求をしたものではないため、評価の請求後直ちに実用新案登録に基づく特許出願をすることができなくなることは、出願人又は権利者にとって酷である。一方、出願人又は権利者が他人になりすまして評価の請求をする可能性は否定できない。
　そこで、他人による評価の請求があった旨の最初の通知を受け取った日から３０日を経過するまでは、その評価の請求がされた実用新案登録に基づく特許出願をすることができることとした。

　ただし、当該３０日を経過した後であっても、４条の延長がされた場合、４６条の２第３項（不責事由による追完）が適用される場合は、実用新案登録に基づく特許出願をすることができる。

・４６条の２第１項４号

　４６条の２第１項４号は、実用新案登録無効審判の請求に伴う実用新案登録に基づく特許出願の制限について規定している。
　実用新案登録無効審判の審理において、ある技術の実用新案権の有効性の判断が可能なところまで審理が進んだ段階で、同一の技術について新たな特許出願が行われると、審理を進めてきた請求人の負担が無に帰す可能性がある。また、審理が進んだ段階で実用新案登録に基づく特許出願が行われ、その特許権が設定された場合に、当該特許権について特許無効審判の請求がなされると、同一の技術について、審理が二重に行われることになる。
　そこで、実用新案登録に対する実用新案登録無効審判の請求があった場合、最初に指定された答弁書提出可能期間の経過後は、その実用新案登録に基づく特許出願を行うことができないこととした。

　「最初に指定された」とは、複数の実用新案登録無効審判各々の最初の指定という意味ではなく、複数の実用新案登録無効審判全てを通じて最初の指定であることを意味している。


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２０２２年４月２４日 弁理士試験 代々木塾 特許法４６条の２第１項柱書

２０２２年４月２４日　弁理士試験　代々木塾　特許法４６条の２第１項柱書

（実用新案登録に基づく特許出願）第四十六条の二
１　実用新案権者は、次に掲げる場合を除き、経済産業省令で定めるところにより、自己の実用新案登録に基づいて特許出願をすることができる。この場合においては、その実用新案権を放棄しなければならない。


　４６条の２は、平成１６改正により新設されたものである。
　平成１６年改正前は、原則として、特許出願をした後に特許出願を実用新案登録出願に変更すること、実用新案登録出願をした後に実用新案登録出願を特許出願に変更することが、もとの出願が特許庁に係属している場合に限り、可能となっていた。
　しかし、実用新案法は、実体的要件の審査をしないで、実用新案権の設定の登録をするため（実１４条２項）、実用新案登録出願については、出願してから実用新案権の設定登録がされるまでの係属期間が短く、出願変更の機会は非常に制限されていた。
　このような状況においては、実用新案権が設定登録された後に技術動向の変化や事業計画の変更に伴い審査を経た安定性の高い権利を取得したい場合、あるいは、権利についてより長期の存続期間が確保されるようにしたい場合など、特許権の設定が必要となる場合に対応することが困難となる。
　そのため、出願時にこうした可能性が排除できない場合には、実用新案登録出願ではなく、特許出願を行わざるを得ず、特許制度と実用新案制度を併存させることの利点が活かされないとの指摘があった。
　そこで、平成１６年改正において、実用新案登録に基づく特許出願をすることができることとした（４６条の２）。

・４６条の２第１項柱書

・主体的要件（方式的要件）

　実用新案登録に基づく特許出願の時において、当該特許出願の出願人が実用新案権者と同一であることが必要である。

　実用新案権が共有に係る場合は、共有者の全員が一致していることが必要である。

・実用新案権の放棄

　実用新案登録に基づく特許出願をする際、基礎とした実用新案登録に係る実用新案権を放棄しなければならない。
　基礎とした実用新案登録に係る実用新案権を放棄させることとしたのは、実用新案登録に基づく特許出願と基礎とした実用新案権が併存した場合の第三者の監視負担及び二重の審査（同一の技術について特許審査及び実用新案技術評価書の作成）による特許審査の遅延を防止するためである。

　この場合の実用新案権の放棄は、請求項ごとにすることができない（実用新案法５０条の２において特許法４６条の２第１項を規定していない。）。したがって、実用新案権の全体を放棄しなければならない。

　実用新案登録に基づく特許出願及び基礎とした実用新案権の放棄（登録の抹消）を一体的に行わせるための手続については、方式に関する規定であることから、経済産業省令に委任している。
　経済産業省令（特施規２７条の６）は、実用新案権者は、４６条の２第１項の規定による実用新案登録に基づく特許出願の際に、実用新案登録令施行規則２条の３の規定によりその実用新案権の放棄による登録の抹消を申請しなければならない旨を規定している。

　実用新案登録に基づく特許出願を行う際に当該実用新案権が消滅しているときは、実用新案権を放棄することができないため、実用新案登録に基づく特許出願をすることはできない。
　したがって、１つの実用新案登録からは１つの実用新案登録に基づく特許出願のみをすることができ、１つの実用新案登録から複数の実用新案登録に基づく特許出願をすることはできない。
　同一の実用新案権については、実用新案権の放棄は、２回もすることはできないからである。

　１つの実用新案登録に発明の単一性の要件（３７条）を満たさない複数の発明が記載されている等の理由により、１つの実用新案登録から複数の実用新案登録に基づく特許出願を実質的に行いたい場合は、１つの実用新案登録に基づく特許出願を行った後にその特許出願の分割をすれば、目的を達成することができる。したがって、１つの実用新案登録から複数の実用新案登録に基づく特許出願をすることはできないとしても、出願人に特に不利益となるものではない。


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