２０２２年４月２３日 弁理士試験 代々木塾 特許法４４条１項
（特許出願の分割）第四十四条
１ 特許出願人は、次に掲げる場合に限り、二以上の発明を包含する特許出願の一部を一又は二以上の新たな特許出願とすることができる。
一 願書に添付した明細書、特許請求の範囲又は図面について補正をすることができる時又は期間内にするとき。
二 特許をすべき旨の査定（第百六十三条第三項において準用する第五十一条の規定による特許をすべき旨の査定及び第百六十条第一項に規定する審査に付された特許出願についての特許をすべき旨の査定を除く。）の謄本の送達があつた日から三十日以内にするとき。
三 拒絶をすべき旨の最初の査定の謄本の送達があつた日から三月以内にするとき。
４４条は、特許出願の分割について規定している。
特許出願の分割に関しては、パリ条約においても「審査によつて特許出願が二以上の発明を包含することが明らかとなつたときは、特許出願人は、その特許出願を二以上の出願に分割することができる……」（パリ条約４条Ｇ（１）（２）と規定しているが、４４条はこの条約の規定と同趣旨である。
・４４条１項（分割の要件）
４４条１項は、２以上の発明を包含する特許出願の一部を１又は２以上の新たな特許出願にすることができる旨を規定している。
２以上の発明を包含するもののうちには、３７条（発明の単一性の要件）の規定に違反して拒絶になるべきもののみでなく、３７条の規定に違反しないものも含まれる。
「特許出願の一部を」と規定しているので、分割した場合は全ての発明について新たな特許出願をする必要はない。
・主体的要件（方式的要件）
分割時において、分割出願の出願人がもとの出願の出願人と同一であることが必要である（４４条１項柱書）。
共同出願の場合は、全員が一致していることが必要である。
主体的要件違反の場合は、１８条の２の却下の対象となる（方式審査便覧１５．２０）。
・時期的要件（方式的要件）
分割をすることができる時期は、４４条１項１号～３号に該当する場合に限定される。
・４４条１項１号
４４条１項１号は、特許出願の明細書等について補正をすることができる時期であれば、特許出願の分割をすることができる旨を規定している。
特許出願の分割は、明細書等の補正と同様の手続であると解されるからである。
・４４条１項２号
４４条１項２号は、特許査定の謄本の送達日から３０日以内であれば、原則として特許出願の分割をすることができる旨を規定している。
平成１８年改正により、実効的な権利取得の支援及び手続の無駄の解消の観点から、新たに規定したものである。
① 実効的な権利の取得の支援
実効的な権利を取得するため、出願人は、審査が終了するまでの間（特許査定の謄本が送達されるまでの間）に、特許請求の範囲に保護を受けようとする発明を網羅的に記載しておく必要がある。
平成１８年改正前においては、拒絶理由通知後の所定期間、明細書等の補正や出願の分割を認めているため、特許請求の範囲にある程度の権利化の見通しをもって記載した発明について、審査官からの拒絶理由通知や付随する先行技術調査結果を踏まえて点検し、補正による発明の絞り込みや、明細書等に記載された別発明を分割出願として権利化を図ることが可能となっている。
しかし、どの範囲まで広く権利化できるか（上位概念化できるか、必須とすべき構成をいかに少なくできるか等）について見通しを立てることは必ずしも容易でないため、特許査定時の特許請求の範囲が十分実効的なものでない場合があった。
そこで、特許出願の明細書等に含まれている発明をより手厚く保護する観点から、特許査定後の一定期間、出願の分割を可能とすることとした。
② 手続の無駄の解消
平成１８年改正前においては、拒絶理由が通知されることなく特許査定がなされた場合には、審査官の判断結果を踏まえて出願を分割する機会が得られない。そのため、出願人は、故意に拒絶理由を含む発明を特許請求の範囲に記載したり、念のため事前に出願を分割するといった手段をとる場合があるが、特許査定後に出願の分割を可能とすれば、このような手続の無駄が解消されると考えられる。
ただし、前置審査における特許査定、差戻し審査における特許査定は、４４条１項２号の査定から除かれる。
過去に拒絶査定の謄本の送達を受けているので、出願人は、特許出願の分割をすることができる機会が付与されており、再審査の結果、特許査定がされた場合にも、再度の分割の機会を付与する必要はないと解されるからである。
第１年から第３年までの各年分の特許料を納付して特許権の設定の登録があった後は、特許出願が特許庁に係属しなくなるため、特許査定の謄本の送達日から３０日以内であっても、分割をすることができない。
特許出願の分割の要件として、分割時にもとの特許出願が特許庁に係属していることが必要とされるからである。
分割と同時にもとの特許出願の明細書等については、補正をすることができない（特施規３０条不適用）。
４４条１項２号に規定されている時期の分割は、明細書又は図面にのみ記載された発明について分割する場合であるので、もとの特許出願について補正をする必要がないからである。
なお、もとの特許出願の特許請求の範囲に記載された発明については、特許査定がされているので、これを分割して新たな特許出願をし、出願審査の請求の際に新たに出願審査の請求の手数料を納付することは、出願人にとって無意味な手続であるので、想定することが困難である。
・４４条１項３号
４４条１項３号は、最初の拒絶査定謄本の送達があった日から３月以内であれば、特許出願の分割をすることができる旨を規定している。
平成１８年改正により、実効的な権利取得の支援及び手続の無駄の解消の観点から、新たに規定したものである。
① 実効的な権利の取得の支援
実効的な権利を取得するため、出願人は、審査が終了するまでの間（特許査定の謄本が送達されるまでの間）に、特許請求の範囲に保護を受けようとする発明を網羅的に記載しておく必要がある。
平成１８年改正前においては、拒絶理由通知後の所定期間、明細書等の補正や出願の分割を認めているため、特許請求の範囲にある程度の権利化の見通しをもって記載した発明について、審査官からの拒絶理由通知や付随する先行技術調査結果を踏まえて点検し、補正による発明の絞り込みや、明細書等に記載された別発明を分割出願として権利化を図ることが可能となっている。
しかし、どの範囲まで広く権利化できるか（上位概念化できるか、必須とすべき構成をいかに少なくできるか等）について見通しを立てることは必ずしも容易でないため、特許請求の範囲に発明を的確に表現できずに拒絶査定となってしまう場合があった。
そこで、特許出願の明細書等に含まれている発明をより手厚く保護する観点から、拒絶査定後の一定期間、出願の分割を可能とすることとした。
② 手続の無駄の解消
平成１８年改正前においては、拒絶査定後に出願を分割する機会を得るためには、拒絶査定不服審判を請求することが必要である。
拒絶査定後の出願の分割を可能とすれば、出願の分割の機会を得るためだけの無駄な審判請求が不要となるため、出願人のコストが低減され、特許庁にとっても負担が軽減されることとなる。
４４条１項３号により、拒絶査定不服審判を請求することなく、特許出願の分割をすることができる。
分割と同時にもとの特許出願の明細書等については、補正をすることはできない（特施規３０条不適用）。
明細書等について補正をする必要があるときは、４４条１項１号の規定により特許出願の分割をし、同時にもとの特許出願の明細書等について補正をすることができるからである（特施規３０条）。
時期的要件違反の場合は、１８条の２の却下の対象となる（方式審査便覧１５．２０）。
・客体的要件（実体的要件）
もとの特許出願が２以上の発明を包含することが必要である（４４条１項柱書）。
もとの特許出願に含まれる発明が１つであるときは、分割をすることはできない。分割は発明単位で行うものである。
特許出願の一部を分割することが必要である（４４条１項柱書）。
全部を分割することはできない。
分割直前のもとの出願の明細書等からみて全部でないことが必要である。
もとの特許出願が外国語書面出願である場合は、分割直前の外国語書面出願の明細書等を意味する。したがって、外国語書面出願を分割するためには、外国語書面の翻訳文が提出されていることが必要である。
分割に係る新たな特許出願の明細書等に新規事項を追加しないことが必要である（４４条２項本文）。
分割に係る新たな特許出願の明細書等に新規事項の追加を認めた場合にも、出願時の遡及効を認めるのは、先願主義に反するからである。
もとの特許出願の明細書等について補正がすることができるときの分割の場合（４４条１項１号の分割）
もとの特許出願の当初明細書等に記載された事項の範囲内であれば、分割をすることができる。
分割直前のもとの特許出願の明細書等に記載されているかどうかは問わない。
分割直前のもとの特許出願の明細書等に記載されていない事項であっても、もとの特許出願の出願当初の明細書等に記載されている事項は、補正により明細書に追加することができるので、補正をすることなく、分割が認められる。
外国語書面出願の場合（３６条の２）には、外国語書面に記載した事項の範囲内で分割をすることができる。すなわち、外国語書面の翻訳文に記載した事項の範囲に限定されない。誤訳訂正書による補正によれば、外国語書面に記載した事項の範囲内で補正をすることができるからである。
国際特許出願の場合（１８４条の３）には、日本語特許出願及び外国語特許出願のいずれも、国際出願日における国際出願の明細書等に記載した事項の範囲内で分割をすることができる。国際出願日における国際出願の明細書等に記載した事項の範囲内で補正をすることができるからである。
もとの特許出願の明細書等について補正をすることができないときの分割の場合（４４条１項２号又は３号の分割）
通常の特許出願の場合には、分割直前のもとの特許出願の明細書等に記載した事項の範囲内であって、かつ、もとの特許出願の出願当初の明細書等に記載した事項の範囲内で、分割をすることができる。
したがって、出願当初の明細書等に記載された事項であっても、補正により削除した事項は、分割をすることができない。補正により追加することができないからである。
外国語書面出願の場合（３６条の２）には、分割直前のもとの特許出願の明細書等に記載した事項の範囲内であって、かつ、外国語書面に記載した事項の範囲内で、分割をすることができる。
国際特許出願の場合（１８４条の３）には、分割直前のもとの特許出願の明細書等に記載した事項の範囲内であって、かつ、国際出願日における明細書等に記載した事項の範囲内で、分割をすることができる。
特許実用新案審査基準
第ＶＩ部 第１章 第１節 特許出願の分割の要件
２．２ 特許出願の分割の実体的要件
特許出願の分割は、二以上の発明を包含する特許出願の一部を新たな特許出願とするものであるから、以下の（要件１）及び（要件３）が満たされる必要がある。
また、分割出願が原出願の時にしたものとみなされるという特許出願の分割の効果を考慮すると、以下の（要件２）も満たされる必要がある。
（要件１）原出願の分割直前の明細書等に記載された発明の全部が分割出願の請求項に係る発明とされたものでないこと（３．１参照）。
（要件２）分割出願の明細書等に記載された事項が、原出願の出願当初の明細書等に記載された事項の範囲内であること（３．２参照）。
（要件３）分割出願の明細書等に記載された事項が、原出願の分割直前の明細書等に記載された事項の範囲内であること（３．３参照）。
ただし、原出願の明細書等について補正をすることができる時期（注）に特許出願の分割がなされた場合は、（要件２）が満たされれば、（要件３）も満たされることとする。これは、原出願の分割直前の明細書等に記載されていない事項であっても、原出願の出願当初の明細書等に記載されていた事項については、補正をすれば、原出願の明細書等に記載した上で、特許出願の分割をすることができるからである。
（注）明細書等について補正をすることができる時期については、「第ＩＶ部第１章 補正の要件」の２．を参照。
一又は二以上の新たな特許出願
分割出願は、包含されている発明の数に対応して、１つでも２つ以上でも、することができる。
もとの特許出願Ａに発明イと発明ロと発明ハが記載されているときは、特許出願Ａを分割して発明ロについて新たな特許出願Ｂをし、さらに特許出願Ａを分割して発明ハについて新たな特許出願Ｃをすることができる。
もとの特許出願が分割に係る新たな特許出願である場合
特許出願Ａ（親出願）を分割して新たな特許出願Ｂ（子出願）をし、さらに子出願Ｂを分割して新たな特許出願Ｃ（孫出願）をした場合において、子出願Ｂ及び孫出願Ｃがそれぞれ分割の要件を満たしていれば、子出願Ｂ及び孫出願Ｃの出願時はそれぞれ親出願Ａの出願時に遡及する（４４条２項本文）。
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（特許出願の分割）第四十四条
１ 特許出願人は、次に掲げる場合に限り、二以上の発明を包含する特許出願の一部を一又は二以上の新たな特許出願とすることができる。
一 願書に添付した明細書、特許請求の範囲又は図面について補正をすることができる時又は期間内にするとき。
二 特許をすべき旨の査定（第百六十三条第三項において準用する第五十一条の規定による特許をすべき旨の査定及び第百六十条第一項に規定する審査に付された特許出願についての特許をすべき旨の査定を除く。）の謄本の送達があつた日から三十日以内にするとき。
三 拒絶をすべき旨の最初の査定の謄本の送達があつた日から三月以内にするとき。
４４条は、特許出願の分割について規定している。
特許出願の分割に関しては、パリ条約においても「審査によつて特許出願が二以上の発明を包含することが明らかとなつたときは、特許出願人は、その特許出願を二以上の出願に分割することができる……」（パリ条約４条Ｇ（１）（２）と規定しているが、４４条はこの条約の規定と同趣旨である。
・４４条１項（分割の要件）
４４条１項は、２以上の発明を包含する特許出願の一部を１又は２以上の新たな特許出願にすることができる旨を規定している。
２以上の発明を包含するもののうちには、３７条（発明の単一性の要件）の規定に違反して拒絶になるべきもののみでなく、３７条の規定に違反しないものも含まれる。
「特許出願の一部を」と規定しているので、分割した場合は全ての発明について新たな特許出願をする必要はない。
・主体的要件（方式的要件）
分割時において、分割出願の出願人がもとの出願の出願人と同一であることが必要である（４４条１項柱書）。
共同出願の場合は、全員が一致していることが必要である。
主体的要件違反の場合は、１８条の２の却下の対象となる（方式審査便覧１５．２０）。
・時期的要件（方式的要件）
分割をすることができる時期は、４４条１項１号～３号に該当する場合に限定される。
・４４条１項１号
４４条１項１号は、特許出願の明細書等について補正をすることができる時期であれば、特許出願の分割をすることができる旨を規定している。
特許出願の分割は、明細書等の補正と同様の手続であると解されるからである。
・４４条１項２号
４４条１項２号は、特許査定の謄本の送達日から３０日以内であれば、原則として特許出願の分割をすることができる旨を規定している。
平成１８年改正により、実効的な権利取得の支援及び手続の無駄の解消の観点から、新たに規定したものである。
① 実効的な権利の取得の支援
実効的な権利を取得するため、出願人は、審査が終了するまでの間（特許査定の謄本が送達されるまでの間）に、特許請求の範囲に保護を受けようとする発明を網羅的に記載しておく必要がある。
平成１８年改正前においては、拒絶理由通知後の所定期間、明細書等の補正や出願の分割を認めているため、特許請求の範囲にある程度の権利化の見通しをもって記載した発明について、審査官からの拒絶理由通知や付随する先行技術調査結果を踏まえて点検し、補正による発明の絞り込みや、明細書等に記載された別発明を分割出願として権利化を図ることが可能となっている。
しかし、どの範囲まで広く権利化できるか（上位概念化できるか、必須とすべき構成をいかに少なくできるか等）について見通しを立てることは必ずしも容易でないため、特許査定時の特許請求の範囲が十分実効的なものでない場合があった。
そこで、特許出願の明細書等に含まれている発明をより手厚く保護する観点から、特許査定後の一定期間、出願の分割を可能とすることとした。
② 手続の無駄の解消
平成１８年改正前においては、拒絶理由が通知されることなく特許査定がなされた場合には、審査官の判断結果を踏まえて出願を分割する機会が得られない。そのため、出願人は、故意に拒絶理由を含む発明を特許請求の範囲に記載したり、念のため事前に出願を分割するといった手段をとる場合があるが、特許査定後に出願の分割を可能とすれば、このような手続の無駄が解消されると考えられる。
ただし、前置審査における特許査定、差戻し審査における特許査定は、４４条１項２号の査定から除かれる。
過去に拒絶査定の謄本の送達を受けているので、出願人は、特許出願の分割をすることができる機会が付与されており、再審査の結果、特許査定がされた場合にも、再度の分割の機会を付与する必要はないと解されるからである。
第１年から第３年までの各年分の特許料を納付して特許権の設定の登録があった後は、特許出願が特許庁に係属しなくなるため、特許査定の謄本の送達日から３０日以内であっても、分割をすることができない。
特許出願の分割の要件として、分割時にもとの特許出願が特許庁に係属していることが必要とされるからである。
分割と同時にもとの特許出願の明細書等については、補正をすることができない（特施規３０条不適用）。
４４条１項２号に規定されている時期の分割は、明細書又は図面にのみ記載された発明について分割する場合であるので、もとの特許出願について補正をする必要がないからである。
なお、もとの特許出願の特許請求の範囲に記載された発明については、特許査定がされているので、これを分割して新たな特許出願をし、出願審査の請求の際に新たに出願審査の請求の手数料を納付することは、出願人にとって無意味な手続であるので、想定することが困難である。
・４４条１項３号
４４条１項３号は、最初の拒絶査定謄本の送達があった日から３月以内であれば、特許出願の分割をすることができる旨を規定している。
平成１８年改正により、実効的な権利取得の支援及び手続の無駄の解消の観点から、新たに規定したものである。
① 実効的な権利の取得の支援
実効的な権利を取得するため、出願人は、審査が終了するまでの間（特許査定の謄本が送達されるまでの間）に、特許請求の範囲に保護を受けようとする発明を網羅的に記載しておく必要がある。
平成１８年改正前においては、拒絶理由通知後の所定期間、明細書等の補正や出願の分割を認めているため、特許請求の範囲にある程度の権利化の見通しをもって記載した発明について、審査官からの拒絶理由通知や付随する先行技術調査結果を踏まえて点検し、補正による発明の絞り込みや、明細書等に記載された別発明を分割出願として権利化を図ることが可能となっている。
しかし、どの範囲まで広く権利化できるか（上位概念化できるか、必須とすべき構成をいかに少なくできるか等）について見通しを立てることは必ずしも容易でないため、特許請求の範囲に発明を的確に表現できずに拒絶査定となってしまう場合があった。
そこで、特許出願の明細書等に含まれている発明をより手厚く保護する観点から、拒絶査定後の一定期間、出願の分割を可能とすることとした。
② 手続の無駄の解消
平成１８年改正前においては、拒絶査定後に出願を分割する機会を得るためには、拒絶査定不服審判を請求することが必要である。
拒絶査定後の出願の分割を可能とすれば、出願の分割の機会を得るためだけの無駄な審判請求が不要となるため、出願人のコストが低減され、特許庁にとっても負担が軽減されることとなる。
４４条１項３号により、拒絶査定不服審判を請求することなく、特許出願の分割をすることができる。
分割と同時にもとの特許出願の明細書等については、補正をすることはできない（特施規３０条不適用）。
明細書等について補正をする必要があるときは、４４条１項１号の規定により特許出願の分割をし、同時にもとの特許出願の明細書等について補正をすることができるからである（特施規３０条）。
時期的要件違反の場合は、１８条の２の却下の対象となる（方式審査便覧１５．２０）。
・客体的要件（実体的要件）
もとの特許出願が２以上の発明を包含することが必要である（４４条１項柱書）。
もとの特許出願に含まれる発明が１つであるときは、分割をすることはできない。分割は発明単位で行うものである。
特許出願の一部を分割することが必要である（４４条１項柱書）。
全部を分割することはできない。
分割直前のもとの出願の明細書等からみて全部でないことが必要である。
もとの特許出願が外国語書面出願である場合は、分割直前の外国語書面出願の明細書等を意味する。したがって、外国語書面出願を分割するためには、外国語書面の翻訳文が提出されていることが必要である。
分割に係る新たな特許出願の明細書等に新規事項を追加しないことが必要である（４４条２項本文）。
分割に係る新たな特許出願の明細書等に新規事項の追加を認めた場合にも、出願時の遡及効を認めるのは、先願主義に反するからである。
もとの特許出願の明細書等について補正がすることができるときの分割の場合（４４条１項１号の分割）
もとの特許出願の当初明細書等に記載された事項の範囲内であれば、分割をすることができる。
分割直前のもとの特許出願の明細書等に記載されているかどうかは問わない。
分割直前のもとの特許出願の明細書等に記載されていない事項であっても、もとの特許出願の出願当初の明細書等に記載されている事項は、補正により明細書に追加することができるので、補正をすることなく、分割が認められる。
外国語書面出願の場合（３６条の２）には、外国語書面に記載した事項の範囲内で分割をすることができる。すなわち、外国語書面の翻訳文に記載した事項の範囲に限定されない。誤訳訂正書による補正によれば、外国語書面に記載した事項の範囲内で補正をすることができるからである。
国際特許出願の場合（１８４条の３）には、日本語特許出願及び外国語特許出願のいずれも、国際出願日における国際出願の明細書等に記載した事項の範囲内で分割をすることができる。国際出願日における国際出願の明細書等に記載した事項の範囲内で補正をすることができるからである。
もとの特許出願の明細書等について補正をすることができないときの分割の場合（４４条１項２号又は３号の分割）
通常の特許出願の場合には、分割直前のもとの特許出願の明細書等に記載した事項の範囲内であって、かつ、もとの特許出願の出願当初の明細書等に記載した事項の範囲内で、分割をすることができる。
したがって、出願当初の明細書等に記載された事項であっても、補正により削除した事項は、分割をすることができない。補正により追加することができないからである。
外国語書面出願の場合（３６条の２）には、分割直前のもとの特許出願の明細書等に記載した事項の範囲内であって、かつ、外国語書面に記載した事項の範囲内で、分割をすることができる。
国際特許出願の場合（１８４条の３）には、分割直前のもとの特許出願の明細書等に記載した事項の範囲内であって、かつ、国際出願日における明細書等に記載した事項の範囲内で、分割をすることができる。
特許実用新案審査基準
第ＶＩ部 第１章 第１節 特許出願の分割の要件
２．２ 特許出願の分割の実体的要件
特許出願の分割は、二以上の発明を包含する特許出願の一部を新たな特許出願とするものであるから、以下の（要件１）及び（要件３）が満たされる必要がある。
また、分割出願が原出願の時にしたものとみなされるという特許出願の分割の効果を考慮すると、以下の（要件２）も満たされる必要がある。
（要件１）原出願の分割直前の明細書等に記載された発明の全部が分割出願の請求項に係る発明とされたものでないこと（３．１参照）。
（要件２）分割出願の明細書等に記載された事項が、原出願の出願当初の明細書等に記載された事項の範囲内であること（３．２参照）。
（要件３）分割出願の明細書等に記載された事項が、原出願の分割直前の明細書等に記載された事項の範囲内であること（３．３参照）。
ただし、原出願の明細書等について補正をすることができる時期（注）に特許出願の分割がなされた場合は、（要件２）が満たされれば、（要件３）も満たされることとする。これは、原出願の分割直前の明細書等に記載されていない事項であっても、原出願の出願当初の明細書等に記載されていた事項については、補正をすれば、原出願の明細書等に記載した上で、特許出願の分割をすることができるからである。
（注）明細書等について補正をすることができる時期については、「第ＩＶ部第１章 補正の要件」の２．を参照。
一又は二以上の新たな特許出願
分割出願は、包含されている発明の数に対応して、１つでも２つ以上でも、することができる。
もとの特許出願Ａに発明イと発明ロと発明ハが記載されているときは、特許出願Ａを分割して発明ロについて新たな特許出願Ｂをし、さらに特許出願Ａを分割して発明ハについて新たな特許出願Ｃをすることができる。
もとの特許出願が分割に係る新たな特許出願である場合
特許出願Ａ（親出願）を分割して新たな特許出願Ｂ（子出願）をし、さらに子出願Ｂを分割して新たな特許出願Ｃ（孫出願）をした場合において、子出願Ｂ及び孫出願Ｃがそれぞれ分割の要件を満たしていれば、子出願Ｂ及び孫出願Ｃの出願時はそれぞれ親出願Ａの出願時に遡及する（４４条２項本文）。
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