商標法３８条 （１８．６．２０）

商標法３８条と商標権者の商標の使用との関係

１．商標法３８条１項
　侵害の行為がなければ（商標権者が）販売することができた商品とは、侵害者の商品と代替可能性のある商品で、商標権者に販売する用意があるものを指します。
　商品の種類として代替可能性があれば足りると解されます。
　商標権者が販売する予定のある商品が登録商標や類似商標を付した商品であれば、原則としてこの要件を満たすと解されます。
　ただし、清酒と清涼飲料のように、類似商品であっても商品の性質を異にするために、侵害者の商品との代替可能性がほとんど否定される場合は、１項の適用はないと解されます。
　３８条１項は、商標権者が登録商標のみならず類似商標を使用している場合にも適用される、とするのがよさそうです。
　侵害者の商品と商標権者の商品とが代替可能性があるかどうか、これがポイントになります。

２．商標法３８条２項
　裁判例は、商標権者が商標をしていなければ、商標権者の売上げ減退による逸失利益の損害は発生しないので、２項の適用はないとしています。
　商標権者が使用する商標は、登録商標でなくても、登録商標に類似する商標であっても差し支えない、とするのがよさそうです。商標権者が使用する商標が類似商標であっても、侵害者の商品との間で出所の混同が生じて、商標権者の商品の売上げ減退による逸失利益の損害が発生するからです。

３．商標法３８条３項
　商標権者が商標を使用していなくても、３項の請求は認められます。
　したがって、商標権者が類似商標を使用している場合でも、３項の請求は認められることになります。