２０２３年２月３日 弁理士試験 代々木塾 特許法４６条の２第４項

２０２３年２月３日　弁理士試験　代々木塾　特許法４６条の２第４項

（実用新案登録に基づく特許出願）第四十六条の二
４　実用新案権者は、専用実施権者、質権者又は実用新案法第十一条第三項において準用するこの法律第三十五条第一項、実用新案法第十八条第三項において準用するこの法律第七十七条第四項若しくは実用新案法第十九条第一項の規定による通常実施権者があるときは、これらの者の承諾を得た場合に限り、第一項の規定による特許出願をすることができる。

〔解説〕

・４６条の２第４項（承諾）

（１）４６条の２第４項は、実用新案登録に基づく特許出願をするにあたって必要となる専用実施権者等の承諾について規定している。
　実用新案権が放棄されても、本来は何人もその実用新案登録について評価の請求をすることができるものであるが、実用新案登録に基づく特許出願は、基礎とした実用新案登録に対する評価の請求を制限するものである（実１２条３項）。
　そこで、実用新案登録に基づく特許出願について、基礎とする実用新案権に専用実施権等が設定されている場合は、専用実施権者等の承諾を必要とすることとした。
　すなわち、実用新案登録に基づく特許出願をするためには、基礎とした実用新案権の放棄についての承諾（実用新案法２６条において準用する特許法９７条１項）のみならず、実用新案登録に基づく特許出願それ自体についての承諾も必要となる。

（２）実用新案権について許諾に係る通常実施権者がいる場合において、実用新案登録に基づく特許出願をするときは、通常実施権者の承諾が必要であるが（４６条の２第４項）、実用新案権を放棄するときは、通常実施権者の承諾は不要である（準特９７条１項。

（３）実用新案登録に基づく特許出願についての承諾書は、当該特許出願の願書に添付しなければならない。

（４）実用新案権の放棄の承諾書は、実用新案権の抹消登録申請書に添付しなければならない。実用新案登録に基づく特許出願の願書に添付するわけではない点に注意が必要である。


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