２０２３年３月２４日 弁理士試験 代々木塾 意匠法４７条

２０２３年３月２４日　弁理士試験　代々木塾　意匠法４７条

（補正却下決定不服審判）第四十七条
１　第十七条の二第一項の規定による却下の決定を受けた者は、その決定に不服があるときは、その決定の謄本の送達があつた日から三月以内に補正却下決定不服審判を請求することができる。ただし、第十七条の三第一項に規定する新たな意匠登録出願をしたときは、この限りでない。
２　前条第二項の規定は、補正却下決定不服審判の請求に準用する。

〔解説〕

・１項（補正却下決定不服審判）

（１）特許法では、補正却下決定不服審判は廃止されたが、意匠法においては、補正が要旨の変更であるかどうかの判断が容易であるため、審査、審判の遅延の問題が生じていない。そこで、補正却下決定不服審判を存続させることとした。

（２）１７条の２第１項は「願書又は図面等についてした補正が要旨の変更に該当する場合は、審査官は決定をもってその補正を却下しなければならない。」と規定している。

（３）３月の期間は、準特４条により延長される（６８条１項）。

（４）ただし書は、３月以内であっても審判を請求することができない場合を規定している。補正後の意匠について新たな意匠登録出願をしたときは、もとの意匠登録出願はみなし取下げとなるので（１７条の３第２項）、補正却下決定不服審判を請求する利益がないからである。

（５）補正却下決定不服審判を請求した後であっても、３月以内であれば、１７条の３第１項の新たな意匠登録出願をすることができると解される。この場合は、もとの意匠登録出願がみなし取下げとなるので（１７条の３第２項）、補正却下決定不服審判は、終了し、審判経済に反することはないからである。



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２０２３年３月２４日 弁理士試験 代々木塾 意匠法３８条

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（侵害とみなす行為）第三十八条
　次に掲げる行為は、当該意匠権又は専用実施権を侵害するものとみなす。
一　登録意匠又はこれに類似する意匠に係る物品の製造にのみ用いる物品又はプログラム等若しくはプログラム等記録媒体等について業として行う次のいずれかに該当する行為
イ　当該製造にのみ用いる物品又はプログラム等記録媒体等の製造、譲渡、貸渡し若しくは輸入又は譲渡若しくは貸渡しの申出をする行為
ロ　当該製造にのみ用いるプログラム等の作成又は電気通信回線を通じた提供若しくはその申出をする行為
二　登録意匠又はこれに類似する意匠に係る物品の製造に用いる物品又はプログラム等若しくはプログラム等記録媒体等（これらが日本国内において広く一般に流通しているものである場合を除く。）であつて当該登録意匠又はこれに類似する意匠の視覚を通じた美感の創出に不可欠なものにつき、その意匠が登録意匠又はこれに類似する意匠であること及びその物品又はプログラム等若しくはプログラム等記録媒体等がその意匠の実施に用いられることを知りながら、業として行う次のいずれかに該当する行為
イ　当該製造に用いる物品又はプログラム等記録媒体等の製造、譲渡、貸渡し若しくは輸入又は譲渡若しくは貸渡しの申出をする行為
ロ　当該製造に用いるプログラム等の作成又は電気通信回線を通じた提供若しくはその申出をする行為
三　登録意匠又はこれに類似する意匠に係る物品を業としての譲渡、貸渡し又は輸出のために所持する行為
四　登録意匠又はこれに類似する意匠に係る建築物の建築にのみ用いる物品又はプログラム等若しくはプログラム等記録媒体等について業として行う次のいずれかに該当する行為
イ　当該建築にのみ用いる物品又はプログラム等記録媒体等の製造、譲渡、貸渡し若しくは輸入又は譲渡若しくは貸渡しの申出をする行為
ロ　当該建築にのみ用いるプログラム等の作成又は電気通信回線を通じた提供若しくはその申出をする行為
五　登録意匠又はこれに類似する意匠に係る建築物の建築に用いる物品又はプログラム等若しくはプログラム等記録媒体等（これらが日本国内において広く一般に流通しているものである場合を除く。）であつて当該登録意匠又はこれに類似する意匠の視覚を通じた美感の創出に不可欠なものにつき、その意匠が登録意匠又はこれに類似する意匠であること及びその物品又はプログラム等若しくはプログラム等記録媒体等がその意匠の実施に用いられることを知りながら、業として行う次のいずれかに該当する行為
イ　当該建築に用いる物品又はプログラム等記録媒体等の製造、譲渡、貸渡し若しくは輸入又は譲渡若しくは貸渡しの申出をする行為
ロ　当該建築に用いるプログラム等の作成又は電気通信回線を通じた提供若しくはその申出をする行為
六　登録意匠又はこれに類似する意匠に係る建築物を業としての譲渡又は貸渡しのために所有する行為
七　登録意匠又はこれに類似する意匠に係る画像の作成にのみ用いる物品若しくは画像若しくは一般画像記録媒体等又はプログラム等若しくはプログラム等記録媒体等について業として行う次のいずれかに該当する行為
イ　当該作成にのみ用いる物品若しくは一般画像記録媒体等又はプログラム等記録媒体等の製造、譲渡、貸渡し若しくは輸入又は譲渡若しくは貸渡しの申出をする行為
ロ　当該作成にのみ用いる画像又はプログラム等の作成又は電気通信回線を通じた提供若しくはその申出をする行為
八　登録意匠又はこれに類似する意匠に係る画像の作成に用いる物品若しくは画像若しくは一般画像記録媒体等又はプログラム等若しくはプログラム等記録媒体等（これらが日本国内において広く一般に流通しているものである場合を除く。）であつて当該登録意匠又はこれに類似する意匠の視覚を通じた美感の創出に不可欠なものにつき、その意匠が登録意匠又はこれに類似する意匠であること及びその物品若しくは画像若しくは一般画像記録媒体等又はプログラム等若しくはプログラム等記録媒体等がその意匠の実施に用いられることを知りながら、業として行う次のいずれかに該当する行為
イ　当該作成に用いる物品若しくは一般画像記録媒体等又はプログラム等記録媒体等の製造、譲渡、貸渡し若しくは輸入又は譲渡若しくは貸渡しの申出をする行為
ロ　当該作成に用いる画像又はプログラム等の作成又は電気通信回線を通じた提供若しくはその申出をする行為
九　登録意匠若しくはこれに類似する意匠に係る画像を業としての電気通信回線を通じた提供のために保有する行為又は登録意匠若しくはこれに類似する意匠に係る画像記録媒体等を業としての譲渡、貸渡し若しくは輸出のために所持する行為

〔解説〕

・令和元年改正の趣旨
　令和元年改正前の意匠法においては、特１０１条２号（多機能品型間接侵害）に相当する規定が存在しなかった。しかし、近年、意匠権を侵害する製品の完成品を構成部品（非専用品）に分割して輸入することにより、意匠権侵害を回避する等、輸入手口が巧妙になってきていた。また、特徴ある部分以外の部分をあえて模倣する事例が発生しており、必ずしも部分意匠制度によって対応できない事例が生じていた。そこで、令和元年改正により、意匠法においても、多機能品型間接侵害の規定を導入することとした。

・１号（専用品型間接侵害）
　物品、プログラム等、プログラム等記録媒体等が専用品である場合には、これを製造等する行為を間接侵害とするものである。プログラム等については、令和元年改正後は、侵害とみなす行為を具体的に規定している。
　間接侵害品の「輸出」は、１号の行為から除外されている。「輸出」する行為を１号の間接侵害行為に含めたときは、外国での実施行為をも差し止めることに等しく、意匠権の効力は日本国内にのみ及び、外国には及ばないとする属地主義に反することになるからである。
　同様に、２号、４号、５号、７号、８号においても、「輸出」は除外されている。

・２号（多機能品型間接侵害）
　令和元年改正により、特１０１条２号と同様に、多機能品型間接侵害の規定を導入することとした。基本的な考え方は、特１０１条２号と同様である。

・３号（令和元年改正前２号と同様）模倣品拡散防止型間接侵害

（１）専用品の所持については、間接侵害とならない。予備的行為のさらに予備的行為となるため、意匠権の効力の不当な拡張となるからである。

（２）所持とは、倉庫に保管する行為等をいう。
　３８条３号に基づく差止請求（３７条１項）は、「イ号製品を所持してはならない。」とするものである。同時に、「イ号製品を廃棄せよ。」という付帯請求（３７条２項）もすることができる。

・４号（建築物の建築に関する専用品型間接侵害）
　令和元年改正により、意匠法の保護対象（２条１項）に建築物を追加することとなったことに伴い、建築物の建築にのみ用いる物品又はプログラム等又はプログラム等記録媒体等を製造等する行為を侵害とみなすこととした。

・５号（建築物の建築に関する多機能品型間接侵害）
　令和元年改正により、意匠法の保護対象（２条１項）に建築物を追加することとなったことに伴い、建築物の建築に用いる物品等について、特１０１条２号と同様の間接侵害規定を導入することとした。

・６号（建築物の所有）
　令和元年改正により、意匠法の保護対象（２条１項）に建築物を追加することとなったことに伴い、建築物を譲渡等の目的で所有する行為を侵害とみなすこととした。

・７号（画像に関する専用品型間接侵害）
　令和元年改正により、意匠法の保護対象（２条１項）となる画像の範囲を拡大したことに伴い、画像の作成にのみ用いる物品又は画像又は一般画像記録媒体等又はプログラム等又はプログラム等記録媒体等を製造等する行為を侵害とみなすこととした。

・８号（画像に関する多機能品型間接侵害）
　令和元年改正により、意匠法の保護対象（２条１項）となる画像の範囲を拡大したことに伴い、画像の作成に用いる物品等について、特１０１条２号と同様の間接侵害規定を導入することとした。

・９号（画像の保有）
　令和元年改正により、意匠法の保護対象（２条１項）となる画像の範囲を拡大したことに伴い、画像を電気通信回線を通じた提供の目的で保有する行為、画像記録媒体等を譲渡等の目的で所持する行為を侵害とみなすこととした。



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２０２３年３月２４日 弁理士試験 代々木塾 意匠法３７条

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（差止請求権）第三十七条
１　意匠権者又は専用実施権者は、自己の意匠権又は専用実施権を侵害する者又は侵害するおそれがある者に対し、その侵害の停止又は予防を請求することができる。
２　意匠権者又は専用実施権者は、前項の規定による請求をするに際し、侵害の行為を組成した物品、建築物若しくは画像（その画像を表示する機能を有するプログラム等を含む。第六十四条及び第六十五条第一号を除き、以下同じ。）若しくは画像を記録した記録媒体若しくは内蔵する機器（以下「一般画像記録媒体等」という。）又はプログラム等（画像を表示する機能を有するプログラム等を除く。以下同じ。）若しくはプログラム等を記録した記録媒体若しくは記憶した機器（以下「プログラム等記録媒体等」という。）の廃棄、侵害の行為に供した設備の除却その他の侵害の予防に必要な行為を請求することができる。
３　第十四条第一項の規定により秘密にすることを請求した意匠に係る意匠権者又は専用実施権者は、その意匠に関し第二十条第三項各号に掲げる事項を記載した書面であつて特許庁長官の証明を受けたものを提示して警告した後でなければ、第一項の規定による請求をすることができない。

〔解説〕

・１項（差止請求）

（１）差止請求権は、排他性のある権利にのみ、認められる。

（２）独占的通常実施権は、排他性がないので、固有の差止請求は認められない。

（３）独占的通常実施権の場合は、民法４２３条の債権者代位行使が認められる。
　債権者代位行使とは、意匠権が侵害されたときに、意匠権者が有する差止請求権を独占的通常実施権者が原告となって行使することをいう。独占的通常実施権の侵害を理由とするものではない点に注意が必要である。

（４）利用意匠の差止請求
　後願の登録意匠が先願の登録意匠を利用するときは、２６条が適用されるのであるから、未登録意匠が登録意匠を利用する場合にも２６条が類推適用されるのは、当然のことである（最高裁平成４年９月２２日判決・かわら事件）。
　登録意匠が「自転車用ハンドル」であり、第三者が自転車Ｐを日本国内で業として製造販売しており、自転車Ｐに係る意匠が登録意匠（ハンドル）又は類似する意匠を利用するものである場合において、意匠権者が３７条１項の差止請求をするときは、２６条１項を類推して、自転車Ｐの全体の製造販売の停止を請求することができる。この場合は、３７条２項に基づいて自転車Ｐの廃棄の請求もすることができる。

・２項（付帯請求）

（１）令和元年改正により、侵害の行為を組成したものには、物品のほかに、建築物と、画像を表示する機能を有するプログラムを含む画像と、当該画像を記録した記録媒体又は内蔵する機器（一般画像記録媒体等）と、画像を表示する機能を有するプログラムを除くプログラム等又は当該プログラム等を記録した記録媒体又は記憶した機器（プログラム等記録媒体等）を含めることとした。
　令和元年改正により、意匠の保護対象（２条１項）に、建築物と画像を追加することとしたことに伴う改正である。
　画像には、その画像を表示する機能を有するプログラム等を含むこととしたので、画像に関係のないプログラム等と区別するために、「一般画像記録媒体等」と「プログラム等記録媒体等」に分けて規定することとした。
　意匠権の直接侵害となるもの、意匠権の間接侵害となるものについては、廃棄請求の対象となる。

（２）第六十四条及び第六十五条第一号を除き
　意６４条は、意匠登録表示を規定している。
　意６５条１号は、虚偽表示の禁止を規定している。

・３項（秘密意匠の制限）

（１）３項の規定の趣旨
　差止請求権は、侵害者の善意悪意を問わずに、行使することができるものである。しかし、秘密意匠の内容は一般公衆に公示されていないので（２０条４項）、秘密意匠と同一又は類似の意匠を善意で実施している者に対して、いきなり差止請求を行うことができるとしたのでは苛酷にすぎると考えられる。そこで、一定の事項を記載し、かつ、特許庁長官の証明を受けた書面を提示して警告した後でなければ、差止請求権を行使できないこととした。

（２）「第二十条第三項各号に掲げる事項を記載した書面」
　２０条３項４号の願書等の内容のみならず、１号～５号の全てについて記載されていることが必要である。意匠公報には、４号の事項が掲載されていないので、意匠公報の写しのみでは、この要件を満たさない。

（３）特許庁長官の証明を受けたもの
　書面の作成を意匠権者等の任意とすると、警告が不当な場合も起こり得る。
　出願書類の謄本であって特許庁長官の証明を受けたものであれば、この要件を満たすことができる。

（４）提示とは、書面を相手方に示すことをいう。

（５）警告とは、相手方の行為が意匠権の侵害であるか又は侵害するおそれがあることを理由としてその行為の中止を求めること、その行為を中止しなければ差止請求権を行使する用意があること、を内容とする意匠権者又は専用実施権者の相手方に対する意思表示をいう。
　文書については内容証明郵便で警告をし、図面については配達証明郵便で警告をすることが考えられる。

（６）この警告を受けた者は、秘密意匠の存在、内容等について、さらに詳細を調査するため、秘密意匠の閲覧を請求することができる（１４条４項４号）。
　警告を受けた者は、出願書類の閲覧を請求して、拒絶理由通知書、意見書、手続補正書等の書類を調査して、無効理由の検討をすることができる。



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２０２３論文直前答練　通信のみ　全９回
２０２３年３月３１日～２０２３年５月２６日　全９回　毎週金曜日配信
毎週金曜日の夕方に問題と解答用紙（ＰＤＦファイル）の保存先のＵＲＬをメールで送信いたします。
毎回、１科目の論文の答案を作成します。
特実法→意匠法→商標法の順番で３回繰り返します。
全９回です。
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２０２３短答直前答練・４法　通信のみ　全４回
２０２３年３月３１日～４月２１日　全４回　毎週金曜日配信
毎週金曜日の夕方に問題と解答用紙（ＰＤＦファイル）の保存先のＵＲＬをメールで送信いたします。
出題範囲は、特許法、実用新案法、意匠法、商標法です。
毎回３０問の問題について解答していただきます。
条文の確認ができるように条文に基づいた問題を中心とします。
ライブ解説は、ありません。