日本のM&A契約-表明保証のどうでもよい条項

日本の株式取得のM&A契約は、30年前ぐらいまでは非常に簡単で、株式の取得・価格とその実行のことなどが記載されているだけで、極端なケースでは、財務諸表が公正妥当な会計処理の基準に則って作成されていること、簿外負債はないこと等についての言及・記載もなかったですね。一方、米国などでのＭ＆Ａ契約では、詳細に条件が記載されます。一番重要な規定は売主の対象会社についての事実の表明と保証や、クロージング前後の誓約事項（Covenants）、表明保証違反のときの補償等の条項ですね。DDを実施したが、具体的なリスク自体は発見できなかったとき等に際し、表明・保証違反を構成しないようにDisclosure Schedule等を作成しますね。

この20年ぐらい、日本でも米国等の詳細なＭ＆Ａ契約の影響を受けて、米国で勉強した日本人弁護士などが、米国並みの詳細なＭ＆Ａ契約を作るというか、日本語に翻訳して真似をするようになりました。Ｍ＆Ａが得意でない弁護士などは、他の案件で入手した表明・保証の条項等を条文に詳細記入せずに、別紙で張り付けています。まあ、張り付けるのは契約書の構成をわかりやすくできるので、良い面もあるのですが、契約書本文と言葉使いが異なり、齟齬をきたす部分もある場合がありますね。
きちんと読まずに、また修正もきちんとせずに、コピー＆ペーストしたのが見え見えですね。

最近の日本のM&A契約は、表明保証条項については、米国の猿真似条項が多く、どうでもよい条項迄記載する。米国では、表明保証と一体のDisclosure Scheduleがありますが、それが無い場合が多いと感じています。

米国のＭ＆Ａ契約のRepresentations & Warrantiesは、例えば20-30項目ぐらいありますね。ところが、重要な項目というのは、まあ１０項目ぐらいで、後はいたずらに長いですね。
どうでもよい不要の条項の例を２－３挙げてみましょう。

〇どうでもよい①：「売主は、本契約を適法かつ有効に締結し、これを履行するために必要な権限及び権能を有していること。」⇒米国では、日常業務はCEOが行いますが、M&A契約では取締役会承認が必要ですね。ですからこういった条項も必要でしょう。しかし、日本では代表取締役が契約締結します。従い、「本契約は適法かつ有効」等と記載する必要はない。M&Aに限らず、重要取引先の基本契約等の重要契約で、「本契約は有効です」等と記載しますか？また本契約は、違法で無効ですと記載しますか？あほな規定ですね。

〇どうでもよい②：「売主による本契約の締結及び履行は、(i)売主又は対象会社に適用ある法令等に違反するものではなく、(ii)売主及び対象会社の定款その他の社内規則に違反するものではなく、(iii)対象会社が当事者となっている契約等について、債務不履行事由等を構成するものではなく、(iv)司法•行政機関等の判断に違反するものではなく、かつ、(v)対象会社の事業又は資産に対して担保権その他の負担を生じせしめる結果となるものではないこと。」⇒これも米国のM&A契約には、一般的に入る表明・保証ですね。まあ、あまり意味がないでしょうね。

〇どうでもよい③：「売主は、本契約の締結及び履行のために必要とされる司法•行政機関等からの許認可•承認等の取得、司法•行政機関等に対する報告•届出等その他適用ある法令等上の手続を、全て当該法令等の規定に従い適法かつ適正に履践済みである。」⇒この規程は、不備ですね最後に「又はクロージング日までに履践できるものであること。」と付け加えないといけませんね。きちんとしたM&A契約では、closingまでに行うべきCovenantsとしてはいりますね。M&A契約を締結した後、米国では Anti-trustのfilingが必要ですし、日本でも該当する場合は、公取への届出が必要になりますね。契約締結の時に履践済み等という意味不明の文言が入っている契約ドラフトがありました。

〇どうでもよい④：「対象会社が当事者である契約等は全て適法かつ有効に締結されており、かかる契約は、各契約当事者の適法、有効かつ法的拘束力のある義務を構成し、かつ、かかる義務は、当該契約の各条項に従い各契約当事者に対して執行可能であること。」⇒まともな会社なら当たり前ですね。

こんなところでしょうか。

投資契約について その２

前回の続きです。
⑥ Drag-Along Right：米国などでは、別にIPOのみがFinancial Investorのexit戦略ではないですね。IPOの時に売出できる株式数は限定されますので、その前に創業者などが会社売却することもあります。その場合は、少数株主はDrag-Along Rightがないと困ります。この条項は、合弁契約にも入ることも多いですね。
Notwithstanding anything contained in this Article II to the contrary, at any time prior to an IPO of the Company, if (i) a bona fide firm offer has been made by an unaffiliated third party to acquire at least sixty-six percent (66%) of the Securities, on a fully diluted basis (such acquisition, a "Drag Transaction ") and (ii) the holders of Securities (the "Transferring Holders") that (A) together beneficially own at least sixty-six percent (66%) of the outstanding Shares and (B) include at least one (1) of the Founders (the "Transferring Founder(s)") accept such offer, the Transferring Founder(s) shall have the right, on behalf of the Transferring Holders, to require the Investors and their respective controlled Affiliates who beneficially own any Securities (the "Drag-Along Parties") to Transfer all or a portion of their respective Securities to the third party Transferee in such Drag Transaction, all in accordance with the following provisions:

⑦ Election of Directors：Pre-IPOで、shareholding-spreadの調整などで入るfinancial investorには取締役選任権はありませんが、比較的初期、あるいは事業拡大期には、企業育成経験やネットワークを保有する人を取締役として選任します。日本では、知見もないがめついだけの取締役を監視役として送り込もうとすることもありますので要注意ですね。
Two (2) directors shall be elected by the holders of the Preferred, voting as a separate class. One (1) director shall be elected by the holders of Common, voting as a separate class. The remaining directors shall be elected by all stockholders on an as-converted-to-Common basis.

⑧ Protective Provisions（投資家保護規定）：投資家の権利や利益に影響を及ぼす事項は投資家の同意が必要という規定ですね。
Consent of the holders of at least a majority of the Preferred shall be required for any action that (i)adversely alters or changes the rights, preferences or privileges of the Preferred, (ii) increases or decreases the authorized number of shares of Common or Preferred, (iii) creates, authorizes or issues (by reclassification or otherwise) any new class or series of shares having rights, preferences or privileges equal to or senior to the Preferred, (iv) results in the redemption of any shares of Common or Preferred (other than pursuant to equity incentive agreements with service providers giving the Company the right to repurchase shares upon the termination of services)(償還), (v) results in any merger, other corporate reorganization, sale of control, or any transaction in which all or substantially all of the assets of the Company are sold,(vi) amends or waives any provision of the Company's Certificate of Incorporation or Bylaws relative to the Preferred, (vii) increases the authorized size of the Company's Board, or (viii) results in the payment or declaration of any dividend on any shares of Common or Preferred.

⑨ Redemption (償還条項): 償還株式にして回収を図れるようにしています。Mayつまり、要求してもよいとしていますが、こんなことしたら投資先のcash flowに重大な影響がありますので、規定としてはあっても実際行使するのは難しい場合が多いと思います。Subject to any legal restrictions on the Company's redemption of shares, beginning on the third anniversary of the Closing, the Investors may require the Company to redeem all of the outstanding shares of Preferred. The redemption price for each share of Preferred would be the Purchase Price, plus all declared but unpaid dividends thereon to the date of redemption (the "Redemption Price"). The Redemption Price would be proportionally adjusted for stock splits, stock dividends, etc. Cash payments for such redemption may be made in installments as mutually agreed upon at such time by the Company and the investors. The Company shall have 60 days after an Investor's election to redeem its shares to pay the first installment of the redemption price to the Investor.

⑩ Preemptive Rights (新株引受権): 合弁契約には出資比率に応じた新株引受権を有する旨の規定を入れますが、投資契約ではMajor Investorsだけが権利を取得するという規定が入る場合がありますね。それと従業員へのstock optionが一般的な米国では、その分は除かれるのが一般的ですね。
Investors who together with affiliates hold at least 500,000 shares of Registrable Securities (as defined below) (as adjusted to stock splits or stock dividends and the like) (the “Major Investors”) shall have a preemptive right in the event the Company proposes to offer equity securities to any person (excluding up to an aggregate of 2,000,000 shares issued pursuant to outstanding and reserved employee options from the Closing Date and other customary exclusions) to purchase their pro rata portion of such shares. For any securities not subscribed for by an eligible Major Investor, the Company must offer such securities to the other eligible Major Investors who are participating, on a pro rata basis. Such preemptive rights will terminate upon a Qualified IPO or a change of control.

以上ぐらいの規定が、合弁契約等の類似の契約との違いでしょうか。

投資契約について その１

〇　買収契約の概要については、2013年9月28日の「買収契約(株式取得)の概要」（https://blog.goo.ne.jp/masaru320/m/201309 ）や2017年4月4日の「株式取得・買収契約(SPA)の構造」( https://blog.goo.ne.jp/masaru320/m/b6a89e461fc36f579e9cca7de7219730) あるいは2018年11月5日の「株式買収契約（一部取得）と合弁契約」(https://blog.goo.ne.jp/masaru320/m/201811 )等をご参照してください。今回は、ファイナンシャルインベスター即ち将来取得した株式を売却することを前提とする投資契約等について記載してみましょう。尚、日本のベンチャー投資については、H30.3に経済産業省が公表している「我が国における健全なベンチャー投資に係る契約の主たる留意事項」（一般社団法人日本ベンチャーキャピタル協会等）等を参考にしてみては如何でしょうか。

〇　投資契約でも、かなりの株式を取得し経営にも参画するearly stage/Hands-on型の投資、ある程度株式取得し経営に影響力を及ぼす場合から、shareholding spreadを調整するために複数のfinancial investorを入れる Pre-IPOのlater stageまで、ともかく株式取得してIPOのときとかLock-up period後、徐々に売却してreturnを狙う場合等いろいろな考え方で、また様々な株式取得割合もありますので、一概に投資契約と言っても内容は買収や経営参画を前提とした株式取得契約と構造と内容が異なる場合がありますね。例えば、投資契約でも比較的早い段階の投資では、買収契約と同じようなRepresentations & Warrantiesを入れますが、Pre-IPOではあまり入っていません。また、優先株を取得して配当優先を得ながら時期を見て普通株への転換権をつける場合も多いですね。米国のベンチャー投資では、雛形みたいな大体何を記載するかパターンが揃っています。米国ではIPOできない場合でも、取得株式を他の投資家に売却できる場合も多いですから、日本と異なり必ずしもIPOのみがfinancial investor のexit strategyではないですね。

〇投資契約で特徴的なことは、契約書だけでなく投資先の会社の定款にも反映させないといけない条項が多くあることですね。尤も過半数買収等でMajorityを握ったときに、その会社の定款にも反映させ、合弁で経営をするときにも合弁契約を反映させるための定款変更を行うこともなされますけどね。定款に反映させる主な条項は、種類株式の内容（redeemable, 普通株への転換、配当優先、残余財産分配優先）ですね。一方定款に反映させない契約事項はIPO後の例えば6か月間のlock-Up等の事項ですね。以下、投資契約に特徴的な条項を、いくつか見てみましょう。

① Dividend (優先配当条項)：この条項はよく入りますね。The holders of the Preferred shall be entitled to receive noncumulative dividends, in preference to any dividend on the Common, at the rate of 10% of the Purchase Price ($0.10) per share per annum, when and as declared by the Board.

② Liquidation Preference（残余財産分配優先条項）の例：In the event of any liquidation or winding up of the Company, the holders of the Preferred shall be entitled to receive in preference to the holders of the Common a per share amount equal to the Purchase Price, plus any declared but unpaid dividends (collectively the "Liquidation Preference"). After the payment of the Liquidation Preference to the holders of the Preferred, the remaining assets shall be distributed ratably to the holders of the Common and the Preferred, on an as-converted basis, until the holders of the Preferred have received an aggregate of two times (2X) the Purchase Price. Thereafter, all remaining assets shall be distributed pro rata to the holders of Common. がめついですね、Purchase Priceの2倍よこせと言っていますが、3倍のときもあります。

③ Conversion (転換)：Preferred Stockを上場することは比較的少ないので上場前に普通株への転換が行われます。優先株保有の株主が権利として持つ場合と、会社が一斉に優先株を普通株に転換する場合があります。
The holders of the Preferred shall have the right to convert the Preferred at any time into shares of Common. The initial conversion rate shall be 1:1, subject to adjustment as provided below.

④ Antidilution Provisions (希薄化防止条項): The conversion rate of the Preferred will be subject to a broad-based weighted average adjustment (based on all outstanding shares of Preferred and Common, including convertible securities) to reduce dilution in the event that the Company issues additional equity securities (other than up to an aggregate of 3,000,000 shares issued pursuant to outstanding and reserved employee options from the Closing Date and other customary exclusions) at a purchase price less than the applicable conversion price. The conversion rate will also be subject to proportional adjustment for stock splits, stock dividends, recapitalizations and the like.従業員のstock option分は除かれます。合弁契約のときの普通株のときにも入る場合もありますが、合弁のときには、新株の第三者割当増資は、既存株主全員の合意が多いですね。

⑤ Voting Right(議決権)：優先株保有株主は議決権を持たないと思いがちですが、ベンチャー企業投資の場合は、保有する場合も結構あります。
The Preferred will vote together with the Common and not as a separate class except as specifically provided herein or as otherwise required by law. Each share of Preferred shall have a number of votes equal to the number of shares of Common then issuable upon conversion of such share of Preferred.

　　以下、その２に続く

米国子・孫会社の合併と買収の手法としての逆三角合併 その（4）

前回の続きです。具体的な買収と合併をつなぐ規定の例を見てみましょう。
別に、Articleを細かに書いても、以下のような大ぐくりにしても、単なる書き方の違いだけですね。一例です。米国企業の場合は、優先株、Stock Option等がよくありますが、本件では簡単に普通株だけの前提ですね。

Article I The Merger:
1.1. The Merger; Effective Time of the Merger　
Upon the terms and subject to the conditions of this Agreement, at the Effective Time, Merger Sub shall be merged with and into the Company in accordance with provisions of the General Corporation Law of the State of Delaware (the "DGCL"). As soon as practicable on the Closing Date, at the closing of the Merger (the "Closing"), the parties hereto shall cause the Merger to be consummated by filing a certificate of merger prepared and executed in accordance with the relevant provisions of the DGCL with the Office of the Secretary of State of the State of Delaware. The Merger shall become effective upon the filing of the Certificate of Merger with the Office of the Secretary of State of the State of Delaware ("Effective Time").– この第1条1項の書き方は、逆三角合併の典型的な書き方で、多少文言は違いますが趣旨は同じ書き方をします。

1.2. Closing -買収の諸条件が満たされた、又は権利者が特定の条件成就を放棄した後、2日後の10:00 a.m.に、ｘ法律事務所でとか、場所を書きます。米国は、いくつかの時間帯があるので、場所の記載が必要ですね。

1.3. Effect of the Merger
At the Effective Time, Merger Sub shall be merged with and into the Company and the separate existence of Merger Sub shall cease and the Company shall continue its existence under the laws of the State of Delaware as the surviving corporation (in such capacity, the Company is sometimes referred to herein as the "Surviving Corporation"). The Merger shall have the effects set forth in this Agreement and the applicable provisions of the DGCL. –合併の効果としてMerger Subは消滅することを記載します。

1.4. Certificate of Incorporation and Bylaws -存続会社＝買収対象Companyの基本定款と付属定款ですね。経営支配権が変わりますので、Companyの新しいガバナンス等を付属定款に規定して、それを添付書類として添付することが多いです。

1.5. Directors and Officers - Companyの取締役・役員は、当然Parentからの出向者が何人か入ります。ParentとCompanyで決めた内容を入れるか、あるいはMerger Subの役員がCompanyの役員となると等と記載することもあります。

Article II Effect of the Merger on the Capital Stock of the Company and Merger Sub; Exchange of Certificates
2.1. Effect of the Merger on Capital Stock
At the Effective Time, as a result of the Merger and without any action on 　the part of the holder of any capital stock of the Company:
(a) Capital Stock of the Company（Merger Consideration等と記載することがありますが、要するに1株幾ら払うか記載します)
Each share of common stock, par value $0.01 per share, of the Company ( the “Share(s)”) issued and outstanding immediately prior to the Effective Time other than (i) Shares owned by Parent, – 等買収対象外の株式の事を記載します。（”Excluded Shares”）shall be converted into the right to receive $50.00 in cash per Share. At the Effective Time, all of the Shares (other than Excluded Shares) shall cease to be outstanding, shall be cancelled and shall cease to exist, and each certificate (“Certificate”) formerly representing any of the Shares (other than Excluded Shares) shall thereafter represent only the right to receive the Per Share Merger Consideration, without interest.
(b) Capital Stock of Merger Sub
At the Effective Time, each share of common stock, par value $0.01 per share, of Merger Sub issued and outstanding immediately prior to the Effective Time shall be converted into one share of common stock, par value $0.01 per share, of the Surviving Corporation.(Parentの100%子会社であるMerger Subの株式はCompanyの株式になります。)

2.2. Payment for Shares
(a) Paying Agent; Payment Fund
Parentが指名したPayment AgentがMerger Subと契約を結び、Merger Considerationを旧株主への支払い手続きを行います。
Simultaneously with the Effective Time, Parent shall deposit, or shall cause to be deposited, with a paying agent nominated by Parent (the “Paying Agent”), for the benefit of the holders of Shares, a cash amount in immediately available funds sufficient for the Paying Agent to make payments.
(b) Payment Procedures (Exchange of Certificates)
Promptly after the Effective Time within five business days, the Surviving Corporation (=Company) shall cause the Paying Agent to mail to each holder of record of Shares (i) a letter of transmittal in customary form specifying that delivery shall be effected, and risk of loss and title to the Certificates shall pass, only upon delivery of the Certificates (or affidavits of loss in lieu of the Certificates) to the Paying Agent, and (ii) instructions for use in effecting the surrender of the Certificates (or affidavits of loss in lieu of the Certificates) in exchange for the Per Share Merger Consideration. Upon surrender of a Certificate (or affidavit of loss in lieu of the Certificate) to the Paying Agent in accordance with the terms of such letter of transmittal, duly executed, the holder of such Certificate shall be entitled to receive in exchange therefor a cash amount in immediately available funds (after giving effect to any required tax withholdings ) equal to (x) the number of Shares represented by such Certificate (or affidavit of loss in lieu of the Certificate) multiplied by (y) the Per Share Merger Consideration, and the Certificate so surrendered shall forthwith be cancelled. No interest will be paid or accrued on any amount payable upon due surrender of the Certificates.
(c) Withholding Taxes (支払額から税金が源泉徴収されます)
Each of Parent, the Surviving Corporation and the Paying Agent shall be entitled to deduct and withhold from the consideration otherwise payable pursuant to this Agreement to any holder of Shares such amounts as it reasonably determines in good faith it is required to deduct and withhold with respect to the making of such payment under the Internal Revenue Code of 1986, as amended (the “Code”), or any other applicable state, local or foreign Tax Law. To the extent that amounts are so withheld by Parent, the Surviving Corporation or the Paying Agent, as the case may be, such withheld amounts (i) shall be remitted by Parent, the Surviving Corporation or the Paying Agent, as applicable, to the applicable Governmental Entity, and (ii) shall be treated for all purposes of this Agreement as having been paid to the holder of Shares in respect of which such deduction and withholding was made by Parent, the Surviving Corporation or the Paying Agent, as the case may be.

米国子・孫会社の合併と買収の手法としての逆三角合併 その（3）

〇　今回は前回に続いて合併ですが、買収の手法としての逆三角合併について具体的なに考えて見ましょう。前提として、現金合併であり、現金は、日本の親会社から買収VehicleとしてDelawareに設立するSPCに送金とします。勿論、米国に地域統括会社(RHQ)があれば、その会社がSPCを設立して、RHQが対象会社の株主から株式取得して対価を支払うという方法もあります。

〇　契約書のタイトルは「Agreement and Plan of Merger」ですが、契約当事者が３社になります。日本の親会社(“Parent”)、親会社の100%子会社である新設の買収目的会社Merger Subsidiary（”Merger Sub”=Delaware州の会社）及び買収対象会社（the “Company”=これもDelaware州の会社）とします。この契約は、合併という手法による会社買収ですので、その内容は、 合併契約 & 買収契約の両方の内容を盛り込むことになります。買収契約の概要は、https://blog.goo.ne.jp/masaru320/m/201309　をご覧ください。また、合併契約の概要は、前回のブログを参照してください。
この契約では、買収と合併をつなぐ規定が入ります。即ち、買収のClosingとMergerの関係、対象会社の基本定款・付属定款、役員、合併の効力発生と資本金（Merger Subと対象会社の資本金）、それと対象会社=Companyの株主へ、株式と交換して買収代金支払いの規定等が入ります。この代金支払いは、Parentの指名するPaying Agent経由行う等の規定が入ります。主な規定を見てみましょう。実際は、優先株を発行していたり、Stock Optionがあったりして、いろいろな規定が入りますが、本件は普通株しか発行していない単純なケースの前提です。

〇　具体的な条文に入る前に、以下注意点です。
1) 日本の(現金)合併との違い：日本でも現金合併ができるようになりましたが、会社法749条では、「存続会社が吸収合併に際して消滅会社の株主に対してその株式に代わる金銭等を交付するときは、当該金銭等についての次に掲げる事項---」としています。即ち、存続会社の株主は、その保有株式に変更なく継続して株主です。日本では出来ませんが、米国の逆三角合併では、存続会社の株主に現金等を交付して株主としての地位を喪失してもらいます。
2) 米国では合併のスキームにより課税・非課税が決まる場合がある：先にInternal Revenue Code 368(a)- Tax Free Reorganizationを指摘しました。例えば、米国にRHQがあるので、これの子会社=Merger Subを設立して行えば良いのではないかという考えが出てくるかもしれません。しかし、税法が要注意です。日本の親会社がMerger Subを設立して、合併により存続会社の既存株主保有株式をCancelし、これに代わる身代わり株式を取得する。即ち、買収対象会社を一旦日本の親会社の子会社にして、この子会社株式をRHQに現物出資することにより、Tax Free Reorganizationができる場合があります。

〇　買収資金と株式の流れはどのようになるのでしょうか？
契約当事者は、日本のParent, Merger Sub and 買収対象会社（the “Company”）の３社ですね。ですから合併契約書締結前にParentは、100%子会社のMerger Subを設立します。別に設立時は資本金US$1.00ぐらいで、簡単・ありふれた基本定款・付属定款で設立しておけば良いですね。合併のとき、即ちCompanyがParentの100%子会社になったときに、Parentの意向に沿ったCompanyの定款変更をすれば良いのですね。
- 買収資金の流れは、Parent⇒Merger Sub ⇒合併⇒Company⇒Companyの株主となります。
- Companyの株主保有株式の流れは、Companyの株主⇒Company⇒（身代わり株式が）Parentに渡り、Parentの100%子会社となります。
理論上は、合併の効力発生時ですが、実際は株券の交換等もあり時差が生じます。株券と交換でCompanyからCompanyの株主にお金（株式買取代金）が渡り、その身代わり株式がParentに渡るというわけですね。
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　（以下（４）に続く。）

米国子・孫会社の合併と買収の手法としての逆三角合併 その（２）

今回は前回に続いて合併ですが、米国子・孫会社の合併について具体的な例で考えて見ましょう。
〇　具体例1)：Californiaの会社(CAL)の100%子会社をDelaware州に設立し、Delaware州の子会社(DEL)を存続会社として、California州の親会社（消滅会社）と逆さ合併する場合。尚、この例では、親子の企業結合で、HSR法(Hart-Scott-Rodino Antitrust Improvement Act)に基づく要件に該当しない案件で、FTC/DOJへの合併前の30日待機期間が必要な事前届出は不要ですね。

〇　契約書のタイトルは、「Agreement and Plan of Merger of CAL Co., a California Corporation with and into DEL Inc., a Delaware Corporation」長いタイトルですが、これだけで中身がわかりますね。準拠法はDelaware州法。但し、合併の手続きの部分についてはCalifornia州法ですね。

〇　親子間合併契約書の主な条項の一例は以下です。1 Merger, 2 Conversion of Stock, 3 その他ですね。親であるCALは、消滅会社ですからCALの株式は消滅（手続として株券も消却）してDELの株式になります。また、CALはDELの株式を持っていますが、その株式は自動的にcancelですね
1.1 In accordance with the provisions of this Agreement, the Delaware General Corporation Law and the California General Corporation Law, CAL shall be merged with and into DEL (the "Merger"), the separate existence of CAL shall cease and DEL shall continue its existence under the laws of the State of Delaware as the surviving corporation.
1.2 Filing & Effectiveness – 合併契約書の承認、各州Secretaryへのfiling、効力発生等を簡単に記載します。

2.1 親会社のCALは消滅会社ですので、株式はDELの株式にConvertされなければなりませんね。米国の会社の場合は、優先株、Stock Option等を発行可能株式にしている例が多いですが、日本の会社の子会社の場合は普通株のみが多いので、普通株のconvertの条項の例を書いてみましょう。CALの会社の株主はDELの会社の株主になります。
CAL Common Shares. Upon the Effective Date of the Merger, each share of CAL Common Stock, issued and outstanding immediately prior thereto shall by virtue of the Merger and without any action by the Constituent Corporations, the holder of such shares or any other person, be converted into and exchanged for x (one) fully paid and non-assessable share of Common Stock, $0.01 par value, of DEL. No fractional share interests of DEL Common Stock shall be issued. In lieu thereof, any fractional share interests to which a holder would otherwise be entitled shall be aggregated.
2.2 DEL Common Shares. Upon the Effective Date of the Merger, each share of Common Stock, $0.01 par value, of DEL issued and outstanding immediately prior thereto shall, by virtue of the Merger and without any action by DEL, the holder of such shares or any other person, be canceled and returned to the status of authorized but unissued shares.→DELの株式は、合併の効果として自動的に消却され、DELの会社の授権資本（未発行）になるとしています。

3.1 その他の規定としては、CALの株主は、株券をexchange agent にsurrender for cancellationする規定などですね。
3.2 Secretary of State にcertificate of merger等を出しても、これだけでは合併手続きは完了しません。その他の手続のいくつかをあげましょう。
　　CALは、California州で業務をしてきましたが、合併によりDelaware州の会社（州外会社＝foreign corporation）になりました。しかしビジネスは当然継続します。従い、そのfilingをCalifornia州でしないといけません。
　　California会社法 §2105　(a). の本文のみを抜粋しましょう。(a) A foreign corporation shall not transact intrastate business without having first obtained from the Secretary of State a certificate of qualification. To obtain that certificate it shall file, on a form prescribed by the Secretary of State, a statement and designation signed by a corporate officer or, in the case of a foreign association that has no officers, signed by a trustee stating.
その他、California Franchise Tax Boardへ、今後はDELが責任を負う旨の届出が必要です。合併契約書に特に記載は不要ですが、取引銀行や取引先等に、Delaware州の会社になったことの変更届出や連絡なども実際上は必要ですね。

米国子・孫会社の合併、買収手法の逆三角合併 その（１）

〇　例えば、米国に進出するとき最初にCalifornia州に販売子会社を設立、そのうちに他の州に製造子会社を設立、あるいは拠点が増えてきたので持株会社を設立して米国事業を統括する会社をDelaware州に設立した場合等、グループ内企業のガバナンス整理、事業の統括・コントロール・モニタリング等を揃える必要が出てきます。その場合、州外即ち他の州の子会社との組織再編（米国内の親子会社や子会社同士の合併等）を行う必要が出てきます。また今はCalifornia州の会社だけれども、Delaware州の会社にしたいと考える会社も出てくるかもしれません（参照：米国企業＝別の州の会社にする方法　https://blog.goo.ne.jp/masaru320/m/201812　デラウェア会社法の利便性https://blog.goo.ne.jp/masaru320/m/201504）。また、米国企業の買収では、例えばDelaware州に買収目的子会社（Merger subsidiary）を作って、対象企業を存続会社としてこの会社と逆さ合併させ対象会社の株主には合併の対価を現金（現金合併）で交付し、対象会社を日本の親会社（あるいは米国の地域統括会社）の100%子会社にする手法があります。即ち、合併を組織再編手段や買収で活用する例が結構あります。今回は、いくつかの合併パターンや契約書の事などを書いてみましょう。尚、日本でも同じですが、同一グループ内企業間の合併等の際の要注意事項に税法の問題がありますが、それについてはあまり記載しておりません。

〇　合併の基礎
1) 通常の合併：ABC（消滅会社）はXYZ（存続会社）へ吸収合併される。ABCとXYZの株式評価を行い、ABCの例えば１株に対して割当てるXYZの株式数＝合併比率を定めて、その割合で算出した株式をABCの株主に割当増資しXYZの株主になる。ここでの注意点は、ABCの資産・負債は全て時価評してXYZにTransferされます。日本流に言えば非適格合併になりますので、この合併により含みが実現して（簿価を時価に変更して存続会社側で受入記帳して）課税されますね（消滅会社の株主にも課税問題が発生する）。米国での詳しい扱いはよく知りませんが、同じような制度がありそうです。Internal Revenue Code 368(a)- Tax Free Reorganizationあたりに書いていますね。

2) Forward Merger（順合併）：例えば、ABCとXYZとも日本の親会社の子会社で、XYZは100%子会社ですが、ABCの場合は、大多数の株式は親会社が保有しているが、会社設立のときに商社が取引を目的に少し株式を保有している等、ABCに少数株主がおれば現金合併という少数株主を追い出す手法もあります。しかし、事前に交渉して少数株主から株式を取得しておれば100%子会社となりますので、XYZとの合併も身内でスムーズにできますね。また、合併前にXYZがABCの株式を全て取得して100%子会社化しておけば、合併での新株発行無しの無増資合併となりますね。この場合は、親子間で親が存続会社となるForward Mergerとなります。

3) Reverse Triangular Merger(逆三角合併)：日本企業が米国企業を買収するときの手法ですね（勿論米国企業が米国企業を買収するときの手法でもある）。買収目的会社（Merger subsidiary）を設立（日本の親会社の子会社として設立する場合と、米国の地域統括会社の子会社として設立する場合がある）して、その会社に日本から買収資金を送金して対象会社を買収する。そして、買収対象会社を存続会社として買収目的会社を消滅会社とする逆三角合併(Reverse Triangular Merger)を行う。米国ではありふれた手法であり、大手法律事務所は多くの事例をもっています。既存の事例のコピペと修正した買収契約書のドラフトを作成して、日本企業から多額の報酬を稼ぐのが彼らのやり方ですね。M&Aは、法律事務所のドル箱ですからね。

〇合併の関連条文
Delaware General Corporation Law(“DGCL”)の合併関連の規定を少し挙げておきましょう。
a. 親子・子会社同士の合併に関連する規定。§ 253. Merger of parent corporation and subsidiary or subsidiaries.　(a)本文の一部を抜粋してみましょう。
In any case in which at least 90% of the outstanding shares of each class of the stock of a corporation or corporations is owned by another corporation and 1 of the corporations is a corporation of this State and the other or others are corporations of this State, or any other state or states, and the laws of the other state or states, permit a corporation of such jurisdiction to merge with a corporation of another jurisdiction, the corporation having such stock ownership may either merge the other corporation or corporations into itself and assume all of its or their obligations, or merge itself, or itself and 1 or more of such other corporations, into 1 of the other corporations by executing, acknowledging and filing, in accordance with § 103 of this title, a certificate of such ownership and merger setting forth a copy of the resolution of its board of directors to so merge and the date of the adoption; provided, however, that in case the parent corporation shall not own all the outstanding stock of all the subsidiary corporations, parties to a merger as aforesaid, the resolution of the board of directors of the parent corporation shall state the terms and conditions of the merger, including the securities, cash, property, or rights to be issued, paid, delivered or granted by the surviving corporation upon surrender of each share of the subsidiary corporation or corporations not owned by the parent corporation, or the cancellation of some or all of such shares.

b. 逆三角合併に関連する規定。米国に地域統括会社(RHQ)がある場合は、被買収企業の株主からRHQが株式を取得する場合もありますが、無い場合には、被買収企業が既存の株主から自己株を取得して、日本の親会社にその株式を売却して100%子会社をします。米国では、自己株取得について日本のような財源制限はありません。
§ 160. Corporation's powers respecting ownership, voting, etc., of its own stock; rights of stock called for redemption.
(a) Every corporation may purchase, redeem, receive, take or otherwise acquire, own and hold, sell, lend, exchange, transfer or otherwise dispose of, pledge, use and otherwise deal in and with its own shares; provided, however, that no corporation shall:
(1) Purchase or redeem its own shares of capital stock for cash or other property when the capital of the corporation is impaired or when such purchase or redemption would cause any impairment of the capital of the corporation, except – 以下省略
for cash or other propertyなので、日本の親会社の上場株式でもいいですね。

C. 合併の効力発生。
§251. Merger or consolidation of domestic corporations及び§252. Merger or consolidation of domestic and foreign corporations; service of process upon surviving or resulting corporation.に規定されています。§252の規定の一部を抜粋します。
The agreement （合併契約）shall be filed and shall become effective for all purposes of the laws of this State when and as provided in § 251 of this title with respect to the merger or consolidation of corporations of this State. In lieu of filing the agreement of merger or consolidation, the surviving or resulting corporation may file a certificate of merger or consolidation, executed in accordance with § 103 of this title→合併会社と被合併会社が別の州の場合は、両方の州にfilingが必要ですね。

買収企業に求められる劣後債権契約

○　日本企業が米国企業を買収したときに、被買収企業が銀行取引を行っておればというか、行っていますので、銀行団は、change of control条項の入ったローン契約を結んでいますので、日本企業の買収を承認する、即ちchange of control条項をwaiveしてあげるけれども、その条件として、銀行のローン契約の保証契約を結ぶべきだとか、親子ローンをする場合は、銀行債権と親子ローン債権との、債権の優先劣後の取決めをして、銀行債権が優先する、あるいは親子ローンは劣後ローンである旨ローン契約（Subordination Loan Agreement）に明記し、親子ローン契約は買収企業と被買収企業間の契約であるため、更に銀行と買収会社のローンとの優劣を定める債権者間の契約(Intercreditor Agreement)を結ぶべきだと言ってきます。NY商取上場などの信用力ある日本企業の場合には、保証契約を結ぶ代わりに、「ローン金利を、もっと安せんかい」と、がめつく要求しましょう。大体、日系企業は要求が穏当です。入札方式で高値で買収して、がっぽり株主にお金を支払っているのに、更にその銀行団から要求されます。「しつこくがめつく」が日系企業には欠けていますね。

○　Subordination Loan Agreement 記載のsubordinationの内容は、sub-clauseの条項が5-6個　30－40行ぐらいで、それほど規定は入りませんが、 Intercreditor Agreementには、倒産した場合(Chapter 11)のことや、UCC Article 9 Secured Transactions(=動産担保取引に適用。UCCでほぼ統一されていますが、不動産担保取引は、各州の独自性・歴史的経緯があり、どうも州ごとにいろいろ違いがあるようですので、よくわからないです。)、またUCC Article 3　Negotiable Instrumentの知識なども多少必要なので、やはり日本企業・日本人弁護士にとっては手間のかかる取引ですね。M&A専門の日本人弁護士（NY州弁護士資格も保有の人）も、このあたりの事は、あまり経験の無い人が多いようです。米国企業のM&Aは、Stock Dealの場合は方式が確立していますし、過去の事例の契約書をコピペして、少し修正すればできます。それをあたかもきちんと作成したようなふりをして、ぼったくる（特に米国系法律事務所）のが一般的です。複数の法律事務所から見積もりを取り、しっかりたたいてから起用しましょう。また、弁護士の言う事は何でも信じる人がいます。弁護士でも優秀な経験ある人から、どうしようもない人まで様々です。先生。先生と言って、バカ先生の言うとおりにするのはやめましょう。日本の法律の話ではないです。米国の法律の経験と知識の話です。弁護士にお願いするときに一番重要なのは、優秀な弁護士さんか見極めることですね。

○　では、Subordinated Loan Agreementのsubordinationには、どんなことを記載するのでしょうか。一番簡単な例は、Borrower(被買収会社)が銀行ローン（優先債権）を支払うことが出来なくなったとき、Borrowerに対して支払い不能手続きが開始されたとき、Borrowerがchapter 11やComposition(和議)等の手続きに入ったとき、買収会社のローン債権は、借主の銀行等の債務より劣後すると記載することですね。まあ、例としては、「the obligation to repay the outstanding amount of the Loan(買収会社のローン) shall be subordinated to any indebtedness of the Borrower to any lending or financial institution」等と書きますね。また、親子ローンでは担保を取らないことが多いですが、「The Borrower undertakes not to grant any security interest of any kind in respect of Shareholder's Loan」といった条項もpopularではないでしょうか。

○　これで銀行が納得しない場合には、銀行、買収会社、被買収会社(Borrower)の3者間で Interceditor Agreementを結びます。Borrowerも契約当事者ですが、これはBorrowerに対する銀行債権と親会社債権の債権間の相対的な優劣の取り決めですね。一般的には、以下ぐらいではないないでしょうか。ただ比較的簡単なものから、ぐじゃぐじゃ一杯書いているものまでありますね。比較的簡単なものは、以下ぐらいの条項が記載されます。

1条：Definition＝多くの定義が記載されます。例としては、Bankruptcy Code Title 11倒産法のChapter 11から、Senior Creditor, Subordinating Creditor, Debtor, Collateral(=UCC Article 9の担保目的物の事)などですね。

2条　Priority 例えば以下ですね。
Notwithstanding the terms and/or provisions of any agreement or arrangement which either Creditor may now or hereafter have with the Debtor or any rule of law, and irrespective of the time, order, or method of attachment or perfection of any security interest or the recordation or other filing in any public record of any financing statement, any security interests in the Senior Creditor Collateral held by the Senior Creditor, whether or not perfected, are and shall remain senior to any lien now or hereafter held by the Subordinating　Creditor and, any present and future guaranties relating to the Senior Creditor Obligations.

長い文章ではないのですが、UCC Article 9の知識が必要ですね。
用語の解説：Debtor=担保権設定者（Borrowerの場合が多い）、attachment=差押えの事ではなく、ここでは担保権の成立のこと。Perfection=担保権の完成の事、filing=登録、financing statement=担保目的物を記載した貸付証書の事(financial statementではないです)、lien= common lawや司法手続きにより成立する担保権の事

3条　Permitted Payments.=劣後債権者、即ち親会社に支払っていい場合ですね。一般的には、金利、元本返済、ローンに関する借主負担の費用です。

4条以下は、種々の規定の仕方があるようですが、1)買収者＝親会社は担保設定してはいけない、Security Interestを持ってはいけない、Insolvency/Bankruptcyの場合、いずれも銀行のsenior creditorが優先する旨の記載が続きます。

株式買収契約（一部取得）と合弁契約

○ 買収契約(Share Purchase Agreement=SPA)で株式の一部（過半数等）を売主から取得する場合、株式の取得日、即ちClosing Dateに当該会社に関する合弁契約(Joint Venture Agreement or Shareholders’ Agreement =JVA)の効力が発生しますね。即ち、例えば株式70%取得のとき、残り30%保有の株主との合弁契約がclosing dateにスタートします。SPAは、当然株式取得が目的の契約ですが、事後的な条項、例えばIndemnificationは、取得後2年とか3年とか存続しますので、SPAがclosing dateにJVAにとって代わるわけではないですね。普通は、SPAに付属書類(Transaction Documentsという事が多い)としてclosing dateに締結するJVA等が添付（変更予定の定款も添付されるときもある）されます。

○ 合弁契約の効力が発生する日を基準として、合弁会社の準備のための作業がSPAに記載されます。対象会社では、旧経営陣の一部の辞任と、臨時株主総会の開催と新任取締役の指名・就任、取締役会を開催して新しいCEO, COO,CFO等の選定を行いますね。従い、closing dateには、売主は、これらの作業(Closing conditionsとかcovenants before Closing等という)を行った旨の書類をTransaction Documentsとして買主に交付します。

Closing Dateは株式譲渡実行日ですから、その日に①株式譲渡の実行を行います。株券が裏書譲渡の有価証券の場合(米国等)には、裏書して株券現物を交付（単なる株主証明書のときは、会社に交付して消却するとか、各国の会社法によって違います。）しますね。これとの関連で言えば②株金受領の領収書を売主から取得します。また、譲渡の関連で、③株主名簿への新株主記載の請求書（会社に提出するケースも多い。米国では、Request to Register Transfer of the Shares。国によって方式と必要書類が異なります）等の交付、④Closingの条件が満たされたことを証明する書類（賃借土地の登記未登記の場合の登記したことを証明する書類。国により勿論違います）、⑤SPAに規定した売主の行った表明・保証条項は、全ての重要な点でClosing date現在真実・正確であるとの売主の証明書、⑥その他SPAで規定された書類等ですね。

この他に合弁会社の効力発生の作業を行います。具体的には、⑦株主総会議事録、⑧取締役会議事録、⑨JVA(売主側署名)、⑩買収側がCEOを派遣しないときには、旧経営陣のCEO存続の雇用契約書の署名などですね。新役員の登記などは、closing dateに完了はできないので、登記に必要な書類等を渡すわけですね。日本のSPAを見ていたら、closing dateに売主・買主は、それぞれ代表者の資格証明書及び印鑑証明書を相互に交付するという条項がありました。弁護士作成のSPAは、ときどきピントがぼけたのがあります。SPA締結のときに相互交付しておけば良いことですね。

○ Closing dateより効力が生じるJVAでも、Green fieldから立ち上げるJVAと内容はあまり変わりませんが、当然違う部分もあります。まず、新会社設立及びその関連事項（工場建設等）、事業立ち上げの株主からの支援の条項等は無いですね。総会特別決議事項、取締役会の構成(人数)、指名権(CEO, CFO　etc.)、取締役会特別決議事項、株主の協力の部分等は普通のJVAと同じ部分ですね。ゼロから立ち上げるJVAでもcall/put optionが入るときもありますが、違う部分として、取得しなかった残りの株式をどのようにするかの条項が入るときがあります。即ち、この株式に関して、put/call option、その場合の行使期間・価格・価格の決め方等ですね。通常は、残りの株式一括のput/callです。一部取得の場合だと、相変わらず合弁ですのでね。即ち、これは合弁解消事項を記載する訳ですね。

○ 残りの株式を将来取得することを決めている場合には、行使期間や価格算定方式をきちんと決めておかないともめますね。方式としては、70%取得時のときの取得価格に指標となる金利（税引き後）を加える方式、残りの株式取得前12か月間のEBITDA　multipleによりEnterprise Valueを算出し、Net Debt (= Debt minus Cash (including cash equivalent)) 差引Equity Valueを算出、これに持分割合を掛けて算出する方法等が、一般的ではないでしょうか。あるいは、両方式を規定して、いずれか高い方と規定する場合もありますね。

現物出資契約（Contribution Agreement）について

○ 日本では、現物出資を行うには、原則は裁判所の選任する検査役の調査ですね。外国では、その価値について監査人の証明書等を要求しているところもあるようですが、単なる説明だけでも大丈夫の国もあるようです。現物出資のメリットとして、資産を出資して株式を取得する事ですが、資産の価格と言うのは、人によって判断が違いますし、評価会社を起用しても、誰がその評価会社の報酬・費用を負担するかによっても違いますね。評価会社が、お客さんの意向を忖度するのですね。あるいははっきり言うお客の場合は、低い（あるいは高い）価格の方が良いんだよ等言われると、どうしてもその言葉に影響されますね。勿論、現物出資の受入会社が、現金増資して、そのお金で資産を買えば、同じ結果になるのですけども。

○ 現物出資契約（Contribution Agreement）は、既存企業が、一部部門をspin offして、他社と合弁会社を作る時などに利用できるのですが、日本では検査役の調査などがネックになり、あまり見られませんね。また、国境を超える資産譲渡をして株式・持ち分を取得というのも難しいですね。特に資産が不動産の場合は、動かせませんね。中国では、土地の使用権を現物出資することも昔は結構ありましたが、二束三文の土地にバカ高い価格を付けて現物出資し、日本側には、お金(cash injection)を出させるのもよくありましたね。最も、土地を現物出資して、持分取得ではなく、賃料を20年間支払えという合作という方式もありますね。尚、現物出資＝Contribution in kind, 現金出資はCash Contributionで、両方とも実はContribution Agreementなのですが、増資引受等の場合は、株式取得が前面に出ますのでContribution Agreementとは言わないようですね。

○ 今回は、米国で一般的な現物出資（資産・負債）契約の条項、及び日本企業もよく使う、株式・持ち分の適格現物出資（簿価⇒簿価、即ち課税の繰り延べ）などについて述べてみましょう。
1) 米国の現物出資契約で、資産・負債を出資する場合の条項では、Contribution and Assumptionの内容を記載します。そしてExhibitにContributed Assets、Excluded Assets、Assumed Liabilities、出資者がRetainする Liabilitiesを記載します。負債も承継しますので、資産マイナス負債＝純資産で、これを株式にして出資者に割り当てるのですね。こう書くと、米国でAsset DealのM&Aをされた人ならすぐわかりますが、これはasset dealの書き方と同じですね。ただ、その対価をお金でもらうのではなくて株式でもらうのですね。

2) Considerationは株式ですね。しかし、お金と株式の組み合わせも時々あります。

3) Closing & Closing Dateを決めます。現物出資の実行日ですね。
身内の企業間の現物出資契約なら、上記に少し一般条項を加えておけばいいのですが、あまり親しくない企業の場合には、通常のM&Aと同じ条項が入りますね。即ち、以下です。

4) 資産提供者（売主）のRep & Warranty ですね。20-30項目ぐらいを記載します。契約締結日＆Closing現在、真実正確という条項ですね。

5) 買主のRep & Warrantyも当然入ります。

6) 資産と負債を譲渡するということは、それらを使って事業を継続して行うということです。従い、従業員の雇用契約を承継することもあります。ということは、年金をどうする、その他のBenefitはどうするかも決めないといけません。これが大変なんですね。ということは、asset dealで、従業員を承継するのと同じなのですね。

7) Rep & Warrantyが入れば、当然Indemnification条項が入ります。またClosing DateまでのCovenants等も入りますね。

○ 適格現物出資では、既存の子会社の株式等を、新設の地域統括会社等に移しますね。この際の要注意は、中国等の子会社の持分を新設の傘型（投資）公司に移す場合ですね。中国では、ご承知の通り対象会社の持分が増えておれば、10%のキャピタルゲイン課税が発生します。そのキャピタルゲイン課税をなくし、簿価⇒簿価で譲渡できる特例が、中国でもあるのですが、流石守銭奴の国の中国ですから、この課税の特例を利用するには、種々の書類の作成、税務局への提出・承認が必要ですね。相変わらず、中国は手続きが、米国などの3－5倍かかりますね。

M&A Closing時等の注意事項

○ 株式買収のClosingの手続き及び注意事項です。
Closing DateにClosingを実行、即ち買主が代金を支払う前提条件（Conditions Precedent to Obligation of the Buyer）は、SPAに記載しますね。主な条件としては以下です。1) Accuracy of Representations and Warranties, 2) Performance by the Sellers(Closingまでに一定の事項を売主側が行う事項の実行), 3) Corporate Proceedings（株式譲渡・役員変更等の手続き）, 4) No Injunction, 5) （実行に必要な）Approvals and Consents（の取得）、6) (必要な株主異動等の) Registration、7) Transaction Documents (株式一部取得の場合の合弁契約、原料供給、継続販売契約等締結)、8) No Material Adverse Effectぐらいですね。
この中で落とし穴になりがちなのが1) 売主の表明・保証(Rep. & Warranty)ですね。契約締結時及びClosing Date現在有効(契約締結からClosingまでずっと有効と記載する人もいる)としますね。2) Performance by the Sellersと8) No Material Adverse Effect ぐらいでしょうか。それとClosing後、暫く立って（1-2年ぐらいのときもある）、買収会社の役員が、「何かおかしい」として、indemnificationの対象とする事項ですね。

○上記の内、2) Performance by the Sellers や5)Approvals and Consentsは、比較的買主に見えますね。許認可が不備の場合には、それを取得し証明書等を買主に提出します。そうでないと、買主もお金が払えませんね。私が関与した案件では、従業員の一部が有効な労働Visaがなかったので、closingまでに全員解雇という条件もありました。Operationに支障を生じますしね、売主も大変ですが、お金をもらう以上、きれいにして経営を渡す必要がありますね。

○ Closing Dateには、売主側が、株券・証明書その他種々の書類を買主側に交付、これに対して代金を支払う事により行われます。例えば、SPAに以下のように規定します(実例をかなり簡略化し変更しています)。
On the Closing Date, the Sellers shall deliver to the Buyer:

(a) original share certificates representing the Sale Shares, duly endorsed to transfer to the Buyer

(b) certified true copies of the resolutions passed by the Board (i) approve the transactions contemplated by this Agreement;(ii) approve the resignation of the existing directors with effect from the Closing Date;(iii) approve the Company’s entry into Transaction Documents.この他に、登記所への登記等を記載することもあります。

(c) certified true copy of the resolution passed by shareholders of the Company (i) approving the amendments to the 定款, (ii) appointing the persons nominated by the Buyer as directors of the Company with effect from the Closing Date and (iii) approving the transactions contemplated by this Agreement.

(d) duly executed resignation letters of the existing directors of the Company stating their resignation as directors of the Company with effect from the Closing Date.

(e) certificate signed by the Sellers issued in favor of the Buyer confirming the following:(i) no event, change or any development that has resulted in or is likely to result in a Material Adverse Effect has occurred on or prior to the Closing Date.(ii) to the best knowledge of the Sellers, the warranties provided by the Sellers remain true, accurate and correct in any respect as at the Closing Date;(iii) no Insolvency Event has occurred in respect of the Sellers.(iv) none of the covenants, obligations and undertakings of the Sellers hereunder have been breached in any respect (Covenants = closing前に給与を上げたりしない等いろんなCovenantsを入れます)

(f) copies of such other approvals required to be obtained by the Sellers or the Company.

○ この中で注意すべき点は以下ですね。
Closing Dateまでは、売主側の経営であり、その後買主側の経営陣が買収企業に派遣されますが、買収企業の内部の事は、その会社に入って半年・1年しないとよくわからないのが普通です。
また、米国などはclosingまでは、当事者間で協調的行為・情報交換を制限するgun jumping規制もあります。

1)　Disclosure Scheduleで、ライセンスがpendingとか更新手続き中と記載あるものを、Closing直前に再度チェックしない。これは注意深いFAや法律事務所ならきちんとする事ですが、実際はそんなきちんとしたFA等はいません。

2)　Material Adverse Effectが起こっているかどうかは、売主側の判断が入る部分で、台風が来て工場がつぶれた等誰でもわかること以外は、売主側がきちんと言わない。特に、環境規制等を守っていなくても操業自体に支障をきたさないときは、売主はそんなことを買主には言わないということです。

3)　M&AのDDでチェックしても、細かいことまでわかりません。チェックしたと言っても、縁の下のごみ、箪笥の裏まで調べられません。なんとなく隠している、不適正経理処理等のことは、買収側の人がその企業に行ってから半年から1年ぐらいたって、どうもおかしいとにおいがするものです。特に、現地語もわからない、言葉もろくにしゃべれない日本人が行って見つけられるもの（微妙なものが多い）は限られますね。

三角合併による米国企業の買収

○ 日本でも三角合併ができるようになりました。三角合併とは、子会社と合併対象会社間の吸収合併のうち、消滅会社の株主に対して存続会社の親会社（親会社の国籍は日本以外でもＯＫ）の株式や金銭を交付する合併をいいますね。また、合併に反対する株主には、株式買取請求権（Appraisal Right）が与えられます。日本における三角合併第1号はシティグループによる日興コーディアルグループの買収ですね。その後、何件かあるようです。

○ 今回の話は、米国企業の買収を、米国に合併のための目的会社(Vehicle)を(買収対象会社と同じ州・会社法で)設立し、その会社と対象企業とを合併させることにより買収する方法についてです。日本企業でも、今は粉飾・上場廃止・救済合併されたアクセスが、Palmsource Inc.という会社を買収するときに、APOLLO MERGER SUB, INC.という買収目的会社を設立し、Palmsourceを存続会社として、即ち逆三角合併(Reverse Triangular Merger)という手法で買収しましたね。買収の為に設立した会社が存続会社（Surviving Company）になる場合は、普通の三角合併（Forward Triangular Merger）ですね。

○ 米国では、この買収目的会社に親会社の自己株式を現物出資する形式で設立されるのが一般的です。ペーパー会社で、資産は親会社の株式のみが多いですね。消滅会社の株主は、存続会社の株式を受け取るのが普通ですが、Forwardの三角合併の場合は、消滅会社の株主は、現物出資された親会社の株式（上場株券）を受け取ります。形式的にみると株式交換と同じですね。しかし、Forward三角合併では、Target Companyは、合併により消滅してしまいます。

○ 三角合併が好まれる理由としては、①買収対象企業を100%買収できる点ですね。即ち、合併反対株主の保有株を、強制的に買収する側の親会社の株式と交換させることができるからですね。合併反対株主といちいち交渉する手間が無くなるというか、そんなことやってられません。また合併反対株主が、ごねてその株主だけに、有利な条件を出すわけには行かないからですね。同一条件でないと公平性・株主平等が無くなります。
100%買収でないと、少数株主権を行使されて、経営の邪魔をされると、経営にも差支えが出てきます。②米国企業にとり、買収目的会社を設立して合併する他の理由としては、自分（親会社）と合併する場合は、親会社の合併承認株主総会での承認が必要ですが、そんなこともしておられないですね。買収目的会社の100%株主は、親会社ですから、手続きが格段に簡便です。また、子会社を合併させることで、Legal Liabilitiesを軽減することもある程度可能になりますね。ただ、子会社合併の承認は、親会社の取締役会だけで決定できないケースも、親会社が上場企業の場合には規制によりあるようです。

○ 逆三角合併もよく行われますね。合併のVehicleとしての子会社を作っておきながら、合併の際に、この子会社を消滅会社にします。なぜでしょうか？これにはいろいろな理由が考えられますね。消滅会社の資産・負債・契約関係は、法律上は承継されるといっても、存続会社は、消滅会社の資産・負債を時価評価して受入記帳をしないといけません。Vehicleなら資産も単純なので、この受入記帳も非常に簡単ですね。それと種々の契約（ライセンス契約等も含む）で、合併の場合には、「契約解除することができる」という条項が入っている場合もあります。また合併だと言っても、消滅会社保有の許認可の承継には手続きが必要な場合があります。その場合、今までの会社が存続会社なら、相手方・当局も契約解除に動かない、許認可の承継手続が不要な場合もあります。しかし、何と言っても便利というか、新設会社ではすぐに出来ないことがあります。それは従業員関係の福利厚生ですね。例えば、IRC401kの確定拠出年金制度です。この制度は、会社が設計して年金受託運営会社と契約、運用の種類・選択等の従業員への説明会開催、会社のMatching Contribution（これが税法上損金処理できる）も説明する必要があります。こういった年金制度立ち上げには、普通は１年かかります。合併Vehicleの会社には、この制度がありません。従い、逆三角合併の方が良いのですね。

合併と税金

○　企業間の合併については、当然各国の会社法等で規定していますので、その企業の所在国の会社法の規定によりますね。呼び方もMerger Agreementと言ったり、米国ではPopularなAgreement and Plan of Mergerと言ったり、スペイン・ポルトガル系ではMerger Protocol (合併の正当事由を記載しないといけないので、Protocol and Justification of Mergerの方が、popularでしょうか)と言ったりします。
買収の場合ですが、株主が多い会社のときは、多くの株主と株式譲受契約を何本も結ばないといけない場合もあります。一部の反対株主がいたり法外な価格を要求されたりしたら株式取得もスムーズにできません。反対株主が残存していると経営にも支障をきたします。その場合、新設子会社を作って、その子会社とTarget企業を合併させるTriangular Merger(三角合併で、新設子会社がsurvivingのForwardとその逆のReverseなどあります)の手法により買収を行う場合があります。しかし、重要なことは、勿論買収・合併の目的・意義ですが、合併当事者企業のみならず、合併承認総会で株主の承認をスムーズに取得するには税金問題をクリアーする必要がありますし、合併スキームにも影響します。ということで、今回は合併と税金について記載してみましょう。

○　企業間の合併で、結構問題になるのは税金ですね。これは日本でも外国でも同じです。
日本での合併の際の課税関係は、①消滅会社の資産・負債が簿価で存続会社に承継できるか、②逆に言いますと存続法人が承継する消滅会社の資産・負債を簿価で承継できるかということと、消滅会社の繰越欠損金の引継ができるかということ、③存続会社の株式を、消滅会社の株式に代わり受け取る消滅会社の株主にみなし配当が計上されるか等ですね。存続会社の株主は、影響はありません。
合併の類型としては、①100%子会社との親子合併、②50%超100%未満の子会社との合併、③第三者と共同事業を営むための合併があります。それぞれ税金の生じない（存続会社が簿価で消滅会社の資産・負債を受入）適格合併と課税関係の生じる非適格合併があります。
詳細は、国税庁のWEBや、監査法人の解説を見ればわかりますね。一般的には、Cash Merger＝存続会社の株式を消滅会社の株主に交付する現金合併の場合には、適格合併は認められないですね。
ここでの注意点は、日本では確定決算主義なので財務会計の簿価は、通常税務会計の簿価と同じなのですが、海外では、財務会計の簿価と税務会計の簿価は違う場合があるということですね。

○　米国企業間の合併でも、やはり課税されるかは大きな問題ですね。特に、株主様の地位の高い米国ですからね。米国では、Internal Revenue CodeのSection 368(a)に該当すれば、組織再編として税金は課税（再編そのものに対する課税）されないようですね。こういった合併は“tax-free” reorganizationと呼ばれています。課税されないというのは、企業再編時の話であり、正確にはtax-freeではなく、(含み益のある場合は通常有利な)課税の繰延Tax-deferralですね(資産が減損しているときはtax-freeの再編を行わない方が良い場合も多い)。
2015年に合併したKraft-Heinzもtax-free合併ですね。Kraftは、Kraft Foodsから分離した上場企業であるKraft Foods Group Inc.ですね。Heinzは、3G CapitalとBerksher Hathawayにより、delisting & went privateされた会社ですね。合併後の会社Kraft Heinzは、旧Kraftの株主が49％を保有、残りの51％をHeinzの株主であった3G CapitalとBerksherが保有しました。3GとBerksherはKraft株主の賛同を得るため、合併にあたって合計100億ドルを追加出資。Kraft株主は$16.5/Shareの特別配当を受け取りました。

Kraft-Heinzの合併で、会社はこんなことを言っていますね。「the subsequent merger and the special cash dividend of $16.50 per share of Kraft common stock received by the holders of record of the issued and outstanding shares of Kraft common stock as of immediately prior to the effective time of the merger (the “special dividend”) relevant to a particular holder and, in particular, may not address　U.S. federal income tax considerations applicable to former holders of Kraft common stock　subject to special treatment under U.S. Federal income tax law. Former holders of Kraft common stock should also review the discussion under the heading “Material U.S. Federal Income Tax Consequences” in the registration statement filed on Form S-4. The terms “merger” and “subsequent merger” have the respective meanings ascribed to them in the registration statement filed on Form S-4.」

○　合併には税金はつきものですね。外国では、日本のような確定決算主義を取ってい ない国も多いですね。ですから税務会計は、必ずしも財務会計とはリンクしていません。
IFRSと日本の会計基準の大きな違いは、のれんは償却(amortize)できるかですね。IFRS採用の国では財務会計上は償却できませんが、税金逃れを目的としたものではだめですが、合併に正当事由があれば税務上は暖簾を償却できる場合があります。

やはり、合併を検討する際は、いずれの国でも税金問題は、重要ですね。

表明保証その他について

○ 前回株式取得・買収契約（＝SPA）の構造について書きました。今回は、その契約の中で重要な売主の表明保証やその他注意点等について具体的に2-3の例を挙げて解説しましょう。

●　売主の表明・保証例
5.6 (前回のBlogの条文番号) Financial Statements
Set forth on Schedule 5.6 （SPA添付のSchedule）hereto are;
(i) the unaudited balance sheet and profit and loss statements of the Company as at and for the six (6) months ended June. 30, 2017, and
(ii) the audited balance sheet and profit and loss statements of the Company as at and for the year ended Dec. 31, 2016.
All of those financial statements have been prepared in accordance with generally accepted accounting principles (GAAP) applied on a consistent basis throughout the periods indicated and present fairly the financial position of the Company as of the respective dates thereof and the results of its operations for the periods then ended.

Except as reflected in such financial statements or as otherwise referred to in this Agreement or the Schedules hereto, the Company has no material debts, obligations, guaranties of the obligations of others or other liabilities, contingent or otherwise.
→簿外負債は無い旨の保証文言は必須

5.12 Product Warranties
There are no material claims outstanding, pending or, to the best knowledge of the Sellers and the Company, threatened for breach of any express warranty relating to any Products manufactured, sold or delivered by the Company.
→下線部は表明・保証責任の限定要因。「Knowledge qualifier」と言います。弁護士が意地になって拘る文言ですね。実際上は、この条項で訴訟が起こらない限り（起こる可能性は殆どない）、下記の2) or 3)ならあまり気にする必要はない。
1) To the constructive knowledge of Seller＝知っておくべき知識と書いても、相手は受けない。
2) To the best knowledge of the Sellers
3) To the knowledge of the Sellers （上の2)との差異は、まあ「気持ち」ですね）
4) To the actual knowledge of Seller
5) To the actual knowledge of A-san, B-san and C-sanとしてきた企業もありますね。←これでは範囲が狭すぎますね。

5.24. Disclosure (入札方式の売却では、記載した表明保証以外は一切責任を負わないという規定が入ってきます。従い、下記のような条項を主張しても、なかなか入りませんね)
The representations and warranties contained in this Agreement and the information contained in the Schedules, in the certificates required to be delivered pursuant hereto and in other written documents furnished to the Buyer in connection with the transactions contemplated hereby are true and correct in all material respects and don’t omit to state any material fact necessary to make the statements contained therein not misleading. All information contained in any document which has been given or confirmed in writing by the Sellers and/or the Company or their directors, employees or advisors to the Buyer or its directors, employees or advisors in the course of the negotiations leading to this Agreement and due diligence investigations carried out by or on behalf of the Buyer was when given, and remains, true and accurate in all material respects and is not misleading whether because of any omission or ambiguity or for any other reason. There is no fact known to the Sellers or the Company which materially adversely affects or in the future may (so far as the Sellers and the Company can now reasonably foresee) materially adversely affect the Business or the condition, properties, assets, operations or prospects of the Company.

●No Material Adverse Change /Effect (No MAC or MAE:重要な悪影響の無い事)
契約締結からClosing迄の間に、対象会社にMACが起こればClosingをしないという条項。定量化は難しいですね。Force Majeure (不可抗力）は、契約実行が不可能な事。MAC・MAEは、対象会社の企業価値が著しく毀損される事象が起こる事と一応は、区別できるが、実際は難しいかもしれない。経済状況の相当の悪化はForce MajeureではないがMACになるか？⇒普通はならないと思われます。

●　売掛金と棚卸資産（流動資産）
DDでは回収見込みのない売掛金（年齢調べ重要）が入っていないか、また棚卸資産に不良資産（動きの無いもの）が入っていないか要チェックですね。金額と同時に、どういった管理がされているかのチェックも重要ですね。全部はチェックできないのでランダムチェックとなります。棚卸資産と帳簿は一致しないのが常識ですが、大体一致しているのか、かなり違っているのかきちんとチェックしましょう。→帳簿・数字が信用できるかを調査する。帳簿がいい加減なら全部いい加減なので、その場合は買収の中止も考えないとね。

●　税務申告と支払
税額確定時期と納税時期はずれます。後から追徴・加算税が出てくる。補償条項（期間は税務時効まで）でカバーすることになります。

他にもいろいろありますが、弁護士さんの邪魔をするのもこれぐらいにしておきましょう。

株式取得・買収契約(SPA)の構造

○ 今回は、株式取得契約の構造・全体像の話です。これは一例です。定義の後すぐに、2条で株式売買を記載するのが一般的ですが、そのあとは人により記載の順序が違います。表明保証・Closingの前提条件、Closingという順番で書く人もあります。それぞれ書く人のスタイルというがありますのでね。

○ 僕が、draftしたSPAで順序を大幅に変えた弁護士がいました。全く失礼な弁護士ですね。中身はあまり変わらないのにね。その弁護士はRep & Warrantyで、流動資産の回収・売掛金のRep & Warranty Clauseを書いたら、その項目に買掛金を入れてきました。大手弁護士事務所の弁護士で、Ｍ＆Ａ専門とか書いていましたが、Rep & Warrantyを何のために書いているのか、基本的理解ができていないですね。

○ また、確定価格の売買価格を書こうとしたら、買主である当方を無視して勝手に弁護士に連絡して、契約書の価格条項を変えた、東京駅近辺のブティック型ＦＡがいましたね。月の途中のClosing日現在で、株価の算定を一定の方式で見直して、事後に株価を最終にするとのアイデアですね。これは確かに理論的です。Closing日現在の価格を算定するわけですから。しかし、実務的には100%間違いです。例えば、株主総会の議決権行使をする株主は、総会開催日の株主が理論的です。しかし、そんなことできますか？基準日現在ですね。一般的には、事後調整はShare Purchaseの時はやらない方がいいです。勿論、SPA締結から日時が過ぎて、財政状態がかなり変化したときは別ですけれどもね。

○ では、本題の契約書の構造ですね。重要な事はDDの結果を、closingの前提条件・売主の表明・保証に記載する事ですね。生産設備・生産・販売の状況を詳細把握して、買収後の経営(改善点・相互補完等)もイメージすることですね。

1. 定義と解釈

2. 株式売買
2.1. 　株式の売却
2.2. 　売買価格・代金支払（価格調整）
2.3.　　　質権等担保の不存在

3. クロージング実行の前提条件
3.1. 買主の義務履行（代金支払）の前提条件
3.1.1 表明保証の真実・正確性(契約時とClosing時）
3.1.2 規定事項の履行
3.1.3 取締役会等手続等の履行
3.1.4 継続的情報提供等
3.1.5 第三者（銀行等）の同意
3.1.6 取締役の辞表提出(Closingの時）
3.1.7 差止命令の無いこと
3.1.8 許認可取得（Change in Control条項等）
3.1.9　　　登録・許認可（企業結合）
3.1.10　　　Transaction Documents（JV契約・取引契約等)
3.1.11 No Material Adverse Change (No MAC)

3.2. 売主の義務履行（株式売却）の前提条件
3.2.1 表明保証の真実・正確性
3.2.2 規定事項の履行
3.2.3 取締役会手続等の履行
3.2.4 差止命令の無いこと

4. クロージング
4.1. クロージング日
4.2. クロージングの手続き（上記3の証明書提出等）
4.3. クロージング後の手続（登記手続等）

5. 売主の事実の表明と保証(DDで調べた結果を反映）
5.1. 対象会社の組織・存在の有効性　
5.2. 資本金・発行済株式と持株比率等
5.3. 売却対象株式の完全な所有権保有.
5.4. 売主は正当な会社で本契約締結権限有
5.5. 第三者（銀行等）の同意の必要性
5.6.　　財務諸表は真実正確
5.7. 資産の正当な所有権(担保権はScheduleに記載）
5.8. 不動産の正当な所有権（担保権はScheduleに記載
5.9. 機械・装置の正常稼働
5.10. 売掛金と棚卸資産（流動資産）
5.11. 製品の安全性・品質事故は２年間起こしたこと無
5.12. 製品の品質保証Product Warranties
5.13. 訴訟の有無(ある場合はScheduleに記載）
5.14. 法令順守している。　
5.15. 関係機関の許認可
5.16. 労使関係が正常（争議Scheduleに記載）
5.17. 従業員の厚生年金付保・ビザ取得等
5.18. 銀行等との担保契約一覧をSchdule記載（それ以外無）
5.19. 利害関係者との取引（利益操作？。あればSchedule記載）
5.20. 税務申告と支払（納税義務の履行。当局との争い無し等）
5.21. 火災保険等の付保
5.22. 環境関連許認可（一覧表はScheduleに）
5.23. DD実行日より契約日迄に重要な変更は無い
5.24. 開示情報は真実正確で全ての主な事項を網羅（普通は、売主はこの条項は受けない）

売主の表明保証は、案件ごとに考える。上記は、一般的な事だけ記載しました。

6.買主の事実の表明と保証
　
7.クロージング前後の約諾事項
7.1.　　事業の正常な継続
7.2. 売主の約諾事項
7.3. 情報・人へのアクセス保証
7.4. 一定事項の買主への通知
7.5. 従業員引抜禁止
7.6. (一部買収＝JVA等の）関連契約の締結(Closing時）
7.7. 現行の親会社サービスの継続

8.競業避止義務(売主の同種・同一事業の禁止）
　　　　　　
9.補償
9.1. 売主の補償　（税務追徴・従業員訴訟、表明・保証違反の場合の補償。）
9.2. 買主の補償
9.3. 補償の上限(米国では、売却代金の2-3割）/下限有り

10.守秘義務
11.プレスリリース

12.契約解消　(Closing前のみ）　Closing後は、補償
13. 紛争解決
14.準拠法(その会社の所在地）　
15.その他（費用・通知・変更・分離性・譲渡禁止等）

Disclosure Schedule ⇒DDでの発見事項を記載。Schedule記載により売主の表明・保証責任違反を免責とする効果があるので注意。契約時で確定。Closing迄にupdateを許容すると、免責追加となる。

まあ、これぐらいでしょうか。