たとえ凶悪犯罪者であろうとも、拷問や身体刑を科することが許されないならば、死刑を科することはそれ以上に許されないはずである
死刑廃止論は長らく「人道」を旗印にしてきましたが、どうも大げさな感じがしなくもありません。「凶悪犯罪者といえども、生命を剥奪するのは人道に反する」というのがその典型的な人道論的論拠なのですが、これに対しては、死刑存置論側から、「凶悪な犯罪によって罪のない人の生命を奪った者に人道的配慮など必要ない」とか、果ては「凶悪犯罪者を擁護する死刑廃止論者はかれらの同類だ」などといった罵声も浴びせられてきました。
たしかに、人道というような大風呂敷を広げるよりも、もう少し小さな包みを広げてみようと思います。それは、人間の身体性ということに関わります。
今日、理性的な死刑存置論者であれば、たとえ最低の凶悪犯罪者であろうと、拷問や手足の切断、目潰し、去勢等々の身体刑にかけることは否定されることと思います。日本でも近世まで存在した拷問・身体刑は明治維新後に廃止され、日本国憲法３６条でも「公務員による拷問及び残虐な刑罰は、絶対にこれを禁ずる。」と明示されているところです。
もっとも、警察署や刑務所での拷問の事実が時折発覚することはありますが、これは明白に憲法及び刑法にも違反する公務員犯罪に当たります。身体刑に至っては、１００年以上の歴史を持つ現行刑法上全く法定されていませんし、超法規的に身体刑が行われたという話も耳にしたことがありません。
こうして、日本では公式の制度としての拷問・身体刑は完全に姿を消して久しいわけです。要するに、公権力が罪を犯した人の身体を傷つけることは許されないというルールは、国内法としては早くから確立されていると言えます。
この点、国際法のレベルで拷問・身体刑禁止に関わる国連条約として、「拷問及びその他の残虐な、非人道的な若しくは品位を傷つける取扱い又は刑罰を禁止する条約」が採択されたのはようやく１９８４年のことにすぎませんから（１９８７年発効）、拷問・身体刑の禁止に関して、日本は国際社会に先駆けて取り組んできたとも言えるのです。ところが、その日本が死刑については極めて頑強に維持しているのは、一つの矛盾ではないでしょうか。
つまり、生命を侵害しない限度で身体を傷つける拷問・身体刑は許されないが、それを超えて生命を侵害する死刑は許されるという矛盾です。反対に、生命を侵害する死刑は許されないが、生命を侵害しない限度で身体を傷つける拷問・身体刑は許されるという論理ならば―賛成はできないものの―まだ理解はできます。
このように、「犯罪者を殺すのはいいが、傷つけるのはいけない」というのは価値の転倒と言わざるを得ないのです。これを転倒とは思わない方はひょっとすると拷問・身体刑と死刑とは全く別個の処分であって比較の対象とはならないと考えているのかもしれません。
しかし、それはいささか形式論にすぎます。主として被疑者を自白させるために行われる拷問はともかくとして、身体刑は刑罰として死刑と共通した性格を持っています。実際、人の身体を侵害することなしに死をもたらすことはできませんから、死刑は必ず身体刑を内包しています。
例えば、日本における唯一の死刑執行方法である絞首は、受刑者をロープで吊り下げ、脊髄の損傷または気管の圧縮によって死に至らしめるものです。また、米国における死刑執行方法として主流を占める致死薬注射も、心肺停止を引き起こす致死薬を注射することによって受刑者を中毒死させるものですから、身体に針を刺す注射という手段を含め、やはり一種の身体刑を内包する死刑執行方法なのです。
一方、手足の切断など本来の身体刑は生命を侵害しない限度で身体を傷つける刑罰ですが、身体を損傷するために、結果として出血多量や傷口からの細菌感染などにより受刑者が死亡してしまう危険を伴い、実際、今日でも身体刑を存置している諸国（主にイスラーム諸国）では身体刑受刑者の死亡例が跡を絶たないと言われています。
このように、死刑は必然的に身体刑を内包し、身体刑は結果的に死刑に転化していくという意味で、両者は密接不可分の関係に立っているわけです。そう考えると、身体刑は許されないが死刑は許されるとの理屈はやはり逆立ちしており、身体刑が許されないならばそれ以上に死刑は許されないと考えるのが首尾一貫していると言えるのです。
もっとも、身体刑は身体的苦痛が伴うのに対して、現代の死刑は執行方法が工夫されているためほとんど苦痛なしに瞬時的に死をもたらすことができるのだから、“人道的”とさえ言えるのではないか、との反問があるかもしれません。
実際、薬物注射では初めに催眠剤を注射して眠らせておいたうえで致死薬の注射に入るため、ほとんど苦痛のない一種の“安楽死”だとさえ宣伝されています。日本の絞首刑にしても、特殊な装置にロープで吊り下げて瞬時的に死に至らしめるもので、単純に「首を絞める」のとは異なり、受刑者にはほとんど苦痛はないと説明されます。
とはいえ、公式説明とは違い、実際には死刑執行の「失敗」により受刑者が苦しむ場合もあるとされ、米国ではそうした理由での違憲訴訟が相次いでいたのですが、合衆国最高裁判所は２００８年の判決で改めて死刑の合憲性を確認しています。
しかし、仮に瞬時的に死をもたらす全く無痛の死刑執行方法があり得るとして、それならば“人道的”なのでしょうか。もしその理屈が成り立つならば、身体刑でも無痛であれば許されるということになるでしょう。すると、例えば麻酔をしたうえで手足を切断するという方法によれば身体刑も許されるのでしょうか。
この点、日本国憲法３６条にいう「残虐な刑罰」とは、最高裁判所によれば「不必要な精神的、肉体的苦痛を内容とする人道上残酷と認められる刑罰」と定義されています。ここでは「苦痛」の存在を要件とする解釈が示されていますので、これを文字どおりにとると、先の例のように麻酔をしたうえで行われる手足の切断などは「残虐な刑罰」に当たらないことになってしまいそうです。
憲法３６条の技巧的な解釈論としてはそれでよいのかもしれませんが、同条の前提にある人間の身体の不可侵性というルールは、苦痛のあるなしにかかわらず、およそ公権力は人間の身体に直接手を下してはならないというルールです。それは今日、公権力行使の重要な限界を画する基本的人権に関わる準則として確立されています。
従って、憲法解釈はともかくとして―納得はできませんが―、たとえ苦痛がゼロであっても身体刑は許されず、よって死刑も許されないと考えるのが筋だと思います。
とはいえ、身体の不可侵性というようなルール自体が元来“きれいごと”にすぎず、凶悪犯罪者の身体など八つ裂きにでもしてやるがよい！というような声もどこかで通奏低音的に聞こえてくるような気がします。
これは、ある意味で文明というパンドラの箱を開けようとすることです。人間の身体の不可侵性というルールは文明の進歩を示すものですが、そんな凶悪犯罪者のごとき人間の屑を擁護しようとする“文明”こそ間違っているのだという本音も社会には伏在しているのでしょう。
実際、率直にも、今日まで身体刑も死刑も存続させている国があります。そうした国を反文明的と蔑むことは適切な態度ではないですし、死刑存置国を野蛮国呼ばわりすることも憚られます。ここにはやはり、後に扱う「文化」の問題が介在していることはたしかでしょう。従って、文明／非文明という二分法で単純に割り切ることは困難です。
ともあれ、日本国憲法はまぎれもなく身体の不可侵性を志向しており、制度上も拷問・身体刑を認めない文明的な方向を目指してきたのですから、パンドラの箱は密閉されているのです。そうであれば、その延長的論理で死刑廃止を導くことも決して難しいことではないのではないでしょうか。
従来、死刑廃止はとかく「生命の尊重」という理念から「人道」の問題としてとらえられてきました。死刑とは死を強制する、つまりは生命を剥奪する刑罰である以上、そうしたとらえ方も間違いではないのですが、生命を身体から分離してとらえるのはいささか観念論的でした。
人間の生命活動は身体を物質的な土台として初めて成り立つものですから、生命の尊重の前提は人間の身体性の擁護でなければならないのです。そういう意味で、死刑廃止を人間の身体の不可侵性という視座から理由付けし直してみると新たな視界が広がっていくのではないでしょうか。
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