良心的裁判役拒否（連載第２回）

理論編：裁判員制度の仕掛けを見抜く

第１章　「裁判役」という課役

（１）「犯罪との戦い」への召集
　はしがきで、裁判役には兵役と等しい性格があると述べました。まず冒頭からこのことを検証してみます。
　このように断ずる根拠をひとことで言えば、裁判員制度は「犯罪との戦い（war on crime）」という法イデオロギーに基づいているからです。このことは同制度の制定の経緯と基本構造がはっきりと示しています。
　まず制定の経緯から見ると、裁判員制度とは元来、１９９９年６月に政府が設置した「司法制度改革審議会」（以下、単に「審議会」という）が２００１年６月に当時の小泉内閣に提出した意見書の提言に基づいて創設されたものですが、同意見書では制度設計の基本方針として、初めから対象事件を「国民の関心が高く社会的にも影響が大きな法定刑の重い重大事件」と限定していたのです。
　「法定刑の重い重大事件」と言えば、死刑存置国の日本の場合、死刑を法定刑に持つ罪が筆頭に来ることは明らかです。加えて、死刑に次ぐ無期懲役刑か少なくとも長期の有期懲役刑が科せられるような重大事件が対象となり、結局、その大半は故意による生命侵害犯を中心としたいわゆる凶悪事件が占めることになります。
　このように、裁判員制度が初めから重大事件に対応するための特殊な制度として構想されたのは、当時の日本の政治・経済状況と深く関わっています。
　実は１９９９年に発足した先の審議会は、その前年に当時の与党・自由民主党が発表した『二十一世紀の司法の確かな指針』と題する報告に基づいて設置された機関ですが、同報告では２１世紀に向けた新たな司法改革戦略の視座として、「司法は、安全な国民生活の確保と公正で円滑な経済活動という国家の基礎を支え、活力ある社会を維持するための基盤をなす」と規定していました。
　このテーゼ前半の「安全な国民生活の確保」というレトリックは、言い換えれば司法を「犯罪との戦い」の拠点とすることを示唆しているのです。
　どうして当時の与党・自民党がそんなことを言い出したかと言えば、９０年代末という時期はちょうど９０年代半ばに起きたオウム真理教教団による一連の凶悪事件、特に日本の「安全神話」を崩壊させたと言われた二つの化学テロ事件（松本及び東京地下鉄サリン事件）の衝撃がまだ冷めやらぬ時期であったことに加え、経済的にもいわゆる「失われた十年」の只中で失業率の急激な悪化の一方で、凶悪犯罪の増加という負の現象が顕著化した時期に当たっていたためと考えられます。
　そういう不穏な情勢の中で、当時の与党・政府が社会体制の引き締めを図るため、司法を拠点とした「犯罪との戦い」を発動しようと考えたことは容易にみてとれます。
　ただ、それがなぜ自民党報告では一言もされていなかった裁判員制度という形で結実したかについては法曹界の思惑も絡んだ複雑な事情があり、このことについては後で改めて取り上げることにします。
　ともかく、こうして「犯罪との戦い」という法イデオロギーに基づく司法戦略の要として立ち現れた裁判員制度は、その基本構造にもはっきりとその法イデオロギーが反映されているのです。
　実際、審議会が指示したとおり、同制度は（ａ）死刑又は無期の懲役若しくは禁錮に当たる罪に係る事件と（ｂ）裁判所法第二十六条第二項第二号に掲げる罪（法定合議事件）であって、故意の犯罪行為により被害者を死亡させた罪に係るものという二つの極めて限られたカテゴリーに整理された重罪事件にのみ適用されます。
　そして、「戦い」である以上、敵たる被告人の立場は考慮されません。この点、審議会の意見書がきっぱりと「裁判員制度は、個々の被告人のためというよりは、国民一般にとって重要であり、裁判制度として重要である」と断じているとおり、先の二つのカテゴリーに該当する事件である限り、被告人はこの制度の適用を回避することは許されません。
　そのうえ、一般国民たる裁判員の時間的・精神的負担への配慮を口実に、裁判員裁判の審理は平均して数日程度の超短期が予定され、被告・弁護側の争う権利を極力制約するばかりか、一般国民の意識が反映された一審判決の尊重を口実に、上訴は極力棄却するという運用指針も最高裁から示されています。要するに、重大事件を迅速に処罰することを通じて犯罪を鎮圧するというまさに「戦争」の論理なのです。
　こうした刑事裁判の本則を大きく改変する制度にふさわしく、同制度は刑事裁判手続を定める一般法である刑事訴訟法ではなしに、完全に別立ての特例法「裁判員の参加する刑事裁判に関する法律」（以下、裁判員法という）で定められているため、裁判員裁判は重罪事件に特化した特別治安裁判のような性格を強く帯びているのです。
　こうした「犯罪との戦い」の司法的現場へあなたや私のような一般国民が召集され、最大で死刑を含む厳罰判決を下す任務を課せられるのが裁判員制度なのですから、それは単なる比喩でなしに「兵役」―司法的兵役―と呼んでもさしつかえないのではないでしょうか。

（２）憲法違反の裁判役
　ところで、日本国憲法にはこうした裁判役の根拠となるような条文は全く見当たらないのですが、果たして裁判役のように一律的な「国民の義務」が憲法上認められるのでしょうか。
　この点、憲法はその第三章「国民の権利及び義務」の中で、納税（３０条）、子女教育（２６条２項）、勤労（２７条１項）という三つの義務を定めていることから、「国民の三大義務」と呼ばれることもあります。裁判役はこれに四つ目の義務を追加したことになりますが、そんなことが許されるかどうかは大きな憲法問題です。
　三大義務が定められている憲法第三章は俗に「人権カタログ」とも呼ばれ、そこでは憲法上保障される基本的人権の種類・内容とそれらをやむを得ず制約する場合の根拠が示されています。
　基本的人権を制約する際の根拠としては、１２条や１３条に定める一般条項的な「公共の福祉」と、三大義務のように一定の行為を強制する義務付けの二種があるわけですが、一般条項的な「公共の福祉」による制約とは異なり、義務付けの方は一定の行為を意に反しても一律的に強いるという点で基本的人権を拘束する度合いが高いため、憲法は許される義務を限定的に列挙したものと理解するべきではないでしょうか。
　そうだとすると、憲法は明示的に認めている三大義務以外の義務の勝手な追加を許さない趣旨だと読むべきことになり、裁判役のような制度はむしろ憲法１８条後段で禁止される「意に反する苦役」として憲法に違反すると解すべきなのです。
　もっとも、裁判員制度を推進してきた国やこの制度を支持する人たちはそうは考えておらず、憲法上根拠のない国民の義務を勝手に創設することも許されており、裁判員の任務も「意に反する苦役」に当たらず、憲法に違反しないと理解しているのでしょうが、そう断ずる根拠は何なのでしょうか。
　（一種の「ウルトラ解釈」として、２７条１項の「勤労の義務」に裁判役も含まれるという解釈もあり得ますが、しかし、同条項は始めに「勤労の権利」を前提とするので、納税や子女教育のように、義務違反に対して直接に罰則は科せられないことに注意すべきです。）
　そもそも制度設計の過程でも、こうした根本的な憲法問題自体、ほとんど検討された形跡が見当たらないのは不可解と言うほかありません。
　うがった見方であることを承知で言えば、「犯罪との戦い」の制度である裁判員制度は、憲法も棚上げした特例的な一種の戒厳制度であると理解すると、その超憲法的な出自にもうなづけるというものです。

〔追記〕
最高裁判所大法廷は本年１１月１６日、裁判員制度は憲法に違反すると主張した被告人の上告を棄却する判決で、同制度を合憲とする初の憲法判断を示しました（全員一致）。本来中立的な立場で、あらゆる国家制度の違憲審査を担う自らの職責に反し、裁判員制度のＰＲを積極的に行ってきた最高裁が今さら違憲判決など出さないであろうことは予測されていたことでした。　

死刑廃止への招待（第２話）

死刑制度は冤罪救済の最後の門である再審制度と本質的に両立しない

　従来から、死刑廃止の重要な論拠の一つとして「死刑は冤罪の場合に取り返しがつかないことになる」ということが漠然と言われてきました。
　しかし、これに対して、死刑存置論の側から「冤罪の可能性一般は死刑に限らず刑罰全般についてまわることであるから、それだけでは死刑廃止の理由にならない」と反論されています。
　この反論は実はかみ合っていないのですが、かみ合わないのは「冤罪の場合に取り返しがつかない」という先の論拠に言葉足らずな面があるからです。つまり、ここで言う「取り返し」の意味が具体的に説明されていないのです。

　そもそも冤罪とは何かということについて法的定義はありませんが、下級審で誤って真犯人でない人に有罪判決が下されても、それが確定するまでは上級審で救済される可能性が残されていますから、真の冤罪は誤った有罪判決が確定してしまったところから始まると言えます。こうした場合に冤罪救済の最後の門として死活的に重要なのが、誤った確定有罪判決を事後的に覆して無罪を確定させるための再審制度です。
　再審制度はあらゆる受刑者に対して開かれており、もちろん無実を訴える死刑確定者も再審を請求することができます。ところが、死刑確定者には他の受刑者とは決定的に異なる困難が一つあります。すなわち、それは死刑の場合、ひとたび執行されれば受刑者は死んでしまうので、それこそ「取り返しがつかない」ということにほかなりません。
　この点、刑事訴訟法は「再審の請求は、刑の執行を停止する効力を有しない。」と定めています（刑訴法４４２条本文）。なぜこんな規定があるかと言えば、再審請求の段階では有罪判決がすでに確定してしまっていることが前提であるため、無実を訴える当人が再審の請求をしたというだけでは刑の執行を当然に停止することはできないからです。
　このことは、懲役受刑者のように、刑の執行が刑務所内で本人存命の状態で行われる場合にはさほど問題を生じませんが、死刑の執行は即、死を意味しますから、再審の請求に刑の執行停止効がないと、再審請求後、裁判所の判断が出される前に執行された場合、冤罪救済のチャンスが永遠に失われてしまうわけです。
　このような不条理を想定して、実は先の刑訴法の条項には「但し、管轄裁判所に対応する検察庁の検察官は、再審の請求についての裁判があるまで刑の執行を停止することができる。」という但し書きが付いています。このため、従来、死刑確定者が再審請求を出すと、検察官がこの権限を行使して刑の執行を停止することが慣例となっているようです。
　しかし、これはあくまでも検察官の裁量による刑の執行停止ですから、１９９９年にはある死刑確定者が弁護士を通じて再審請求を出した直後に執行されてしまうという“事件”もありました。これはまさに不条理ですが、刑の執行停止が検察官の裁量である以上、再審請求直後の死刑執行も法には違反しないという二重の不条理があります。
　このような“事件”が起きた背景として、法務・検察当局では、かねて再審請求が死刑執行を回避するための方便として利用されているのではないかとの警戒心を持っていることがあるようです。そういう可能性も絶対にゼロとは言えないにせよ、死刑囚の再審請求を牽制する目的で見せしめ的に再審請求中の死刑執行を断行したのだとすれば、再審制度を無にするおそれのある不当な権力行使と言わねばなりません。
　ちなみに、無実を訴えている死刑囚に死刑が執行されてしまった後でも、遺族が本人の遺志を継いで再審を請求することもできますが（死後再審）、これは死後の名誉回復措置にすぎず、冤罪救済としての実質的意味を持ちません。

　以上、長々と説明しましたが、はじめに戻って「死刑は冤罪の場合に取り返しがつかない」ということの意味は明確になったと思います。
　ただ、そういう不条理が生じるのは先の刑訴法の規定が悪いのですから、死刑に限っては再審請求に刑の執行停止効を認める法改正をしてはどうかという提案もあり得るところです。
　たしかにそういう法改正がなされれば、先のような再審請求中の死刑執行という不条理はひとまず防ぐことができます。しかし、それだけで「取り返しがつかない」という問題が解消するわけではありません。
　再審を請求することができる場合というのは刑訴法で限定されており、中でも無実を訴えるにあたっては「無罪を言い渡すべき明らかな証拠を新たに発見したとき」と厳しく制限されています（刑訴法４３５条６号）。しかも、再審では請求人側に立証責任が課せられます。
　この「明白性」と「新規性」の二要件をクリアするのがどれほど大変なことか。わけても、死刑確定者が身柄を拘置されたまま、執行の恐怖におびえつつ、この二要件を満たす証拠を発見・提出するのは至難の業です。そのうえ、刑訴法は一度再審請求が棄却された場合、同一の理由での再請求を許さないため（刑訴法４４７条２項）、通常最終的に無罪を勝ち取るには、別の証拠を提出しつつ何度も再審請求を出してそのつど棄却され、数回目にしてようやく再審開始決定に漕ぎ着けるのです。再審がしばしば「開かずの門」と呼ばれ、慨嘆されてきたゆえんです。しかも、苦労の末に再審開始決定を勝ち取っても、今度は検察側が異議を申し立て、上級審で覆されてしまうことさえあります。
　従来、確定死刑判決が再審で逆転無罪となったケースは長らく４件でしたが、２０２４年に１件加わり、５件となります（免田〔めんだ〕事件、財田川〔さいたがわ〕事件、松山事件、島田事件、袴田事件）。しかし、いずれも死刑確定から最終的に再審で無罪が確定するまでに３０乃至４０年前後もかかっているありさまです。
　本来からいけば、刑訴法上死刑執行は判決確定から６ヶ月以内に法務大臣の命令によって行うべきものとされていますが（４７５条１項及び２項本文）、この規定が実際上順守不能で守られたためしがないのは、もしこの規定を文字どおりに順守すれば、死刑囚の再審請求権を奪うに等しく、適正手続保障を定める憲法３１条に違反する疑いも生じてくるからです。
　従って、先の刑訴法４７５条２項後段も但し書きを置いて、再審の請求がされその手続きが終了するまでの期間は６ヶ月の期間に算入しないと定めているほどです。この規定からすると、再審の請求があったときは死刑執行を停止すべきことが示唆されているとも読めるのですが、明確でなく、結局は裁量の問題になります。
　いずれにせよ、再審請求がたびたび棄却されると執行の可能性は高まってきます。先に紹介した再審請求直後の執行のケースでも、この死刑囚は過去六回の再審請求をすべて棄却されており、七回目の再審請求の直後に執行されているのですが、法務省ではそのようにたびたび同一の理由で再審請求が繰り返されていたことを執行の正当化理由として説明していたようです。
　しかし、史上初めて死刑判決が再審で無罪に確定した免田事件の免田栄さんも六回目の再審請求でようやく無罪を獲得していますから、六回や七回の繰り返しは珍しくもないのです。
　たとえ、再審請求に刑の執行停止効を認めたところで、再審請求が棄却されれば執行される可能性が復活する以上、死刑囚の再審請求権を守り通すには、結局死刑執行そのものを凍結してしまう以外にないのですが、これはもはや死刑制度の“死”を意味します。
　このように、死刑制度はいかにしても再審制度と根本的に両立しないものなのです。

　では、なぜ両制度は並び立たないのかということをもう一歩突っ込んで考えてみたいと思います。
　死刑とは受刑者を殺して二度と「取り返しがつかない」ようにする刑罰ですから、受刑者はその罪状とされる犯罪を犯した真犯人に絶対間違いないことが大前提となります。こうした絶対的な判断は、証拠に基づく判断とは異質のものです。なぜなら、証拠に基づく判断とは、法廷に提出された証拠による限り、被告人が犯人である蓋然性が高いという確率的・可謬的な判断にほかならないからです。
　それに対して、絶対的な判断は証拠よりもむしろ神や（しばしば神の化身ともされた）王のような無謬の絶対者の託宣なのです。実際、死刑が世界的にその全盛期にあった前近代以前の時代とは、神や王の名において裁判が行われていた時代でもあったわけです。「被告人を死刑に処す。」とは単なる司法判決にとどまらず、絶対に誤ることのない神や王の御意思であったのです。従って、それを事後的に覆す再審に付するようなこともあり得ませんでした。
　再審とは、確定判決を事後的に覆すものですから、それは確定判決といえども絶対的ではないということを前提としています。なぜ絶対的ではないかといえば、近代司法は証拠に基づく裁判を本質としているからです。証拠に基づく裁判とは、前述したように、確率的・可謬的な判断を要素としており、しかもそれは神や王ならぬ裁判官という間違いも犯し得る一介の職能―場合によっては陪審員とか裁判員といった素人―の下す判断にすぎないからです。
　一方で、死刑の全盛時代は自白がまさに「証拠の女王」として絶対的価値を与えられていた時代とも重なり、自白獲得のためには拷問も公式に許されていました。従って、死刑制度は自白偏重型の旧式な司法制度とも固く結ばれているのです。
　これに対して、近代司法においては、自白を絶対視せず、物証を重視し、自白も証拠の一つとして物証を含めた総合評価の一要素としかみなしません。従って、被告人が完全に自白し、起訴事実を全面的に認めている場合であっても、その自白は証拠の一つにすぎず、彼／彼女が絶対に犯人に間違いないという判断はしないわけです。
　実際、近年も法廷で全面的に起訴事実を認めて実刑判決を受け、刑務所で服役していた男性が出所後に真犯人の自白により無実と判明し、再審で無罪となった衝撃的事件が富山県下でありました。このケースは死刑でなく懲役刑相当の性犯罪であったため、男性は存命中に冤罪を晴らすことができたものの、もし死刑であったらすでに執行済みで彼はもはやこの世の人ではなかったわけです。
　ちなみに、日本ではこれまでのところ、死刑執行後に真犯人が出現するなどして冤罪が明らかになったケースは確認されていませんが、それは政府が過去の事例を遡って公式に調査し確認したことがないというだけのことで、非公式には、執行済みのケースで冤罪の可能性が指摘されてきたものがいくつか存在します。
　ともあれ、前近代の絶対主義的な司法の時代に花盛りであった死刑制度が証拠に基づく相対主義的な司法が確立された現代の再審制度と本質的に両立しないことは、こうして歴史的にも実証できることなのです。
　あえて単純化すれば、死刑を取るか再審を取るか、二つに一つなのです。現代に生きる私どもは後者を取ることをためらう必要はないように思われます。

　ちなみに、序文でも指摘した裁判員制度は法定刑に死刑を含む罪の裁判では原則として必ず適用されることとされています。しかも、裁判員が関与した一審判決は一般国民の意識が反映されていることを理由に、控訴審でも一審の判断を尊重するという運用指針が示されています。
　そうすると、この制度の下での死刑判決に対しては事実上、控訴（及び上告）を原則的に認めないに等しいことになります。そのような運用の違憲性という問題も生じてくると思いますが、それをさておいても、今後、死刑判決の誤りを正す道は事実上、再審に限られていくという事態も予想されますから、死刑判決と再審判決の矛盾はいよいよ露わになってくることでしょう。