失効した特許の表示を付す行為が品質等誤認惹起行為に該当するとした事例

事件番号　平成23(ワ)12270
事件名　損害賠償等請求事件
裁判年月日　平成24年11月08日
裁判所名　大阪地方裁判所 　
権利種別　不正競争
訴訟類型　民事訴訟
裁判長裁判官 山田陽三、裁判官 松川充康，西田昌吾
不正競争防止法２条１項１３号

４ 争点３（被告によるウェブサイト上の記載が不正競争防止法２条１項１３号［品質等誤認惹起行為］に該当するか）について
（１）　特許の表示
ア　前記１のとおり，被告は，少なくとも平成２３年４月２８日以前の一定期間，自社のウェブサイトにおいて，被告製品につき，「国際的な特許で保護されている」「特許を取得している専用のワイヤーである」との記載を付していた。この点，被告製品は，巻き爪矯正具につき，ドイツのＰ１ の発明の実施品であり，その発明は，かつてドイツ及び米国で特許を受けていたものであるが，本件米国特許は２００４年（平成１６年）１月１５日に，本件ドイツ特許は２００６年（平成１８年）６月７日にそれぞれ失効した。

　一般に商品に付された特許の表示は，需要者との関係において，当該商品が特許発明の実施品であると受け取られるため，当該商品が独占的に製造，販売されているものであることや，商品の技術水準に関する情報を提供するものとして，「品質」（不正競争防止法２条１項１３号）の表示といえる。
　しかし，上記のとおり，被告は，被告製品につき，実際には特許発明の実施品ではなくなったにもかかわらず，国際的な特許で保護されている，特許を取得している専用のワイヤーであるといった表示を付し，少なくともいずれかの国・地域の特許発明の独占的実施品であるかのような情報を需要者に提供したものであるところ，かかる行為は，「品質」を誤認させるような表示をした不正競争行為（不正競争防止法２条１項１３号）に該当するというべきである。

イ　この点，被告は，「国際的な特許で保護」などの記載につき，被告製品が簡単には模倣できない高度な技術によることを示し，模倣品を用いて引き起こされる事故の防止を企図したものと読み取るのが通常である旨主張するが，上記表示をそのような限定した意味で受け取る理由はない。需要者にとって「品質」としての意味を持つ特許の表示に誤りがあった以上，不正競争防止法２条１項１３号（品質等誤認惹起行為）の該当性は否定できず，その主張は採用できないというべきである。

安定同位体比質量分析装置の分析結果に基づき原産地誤認表示が主張された事例

事件番号　平成22(ワ)47173
事件名　不正競争行為差止等請求事件
裁判年月日　平成24年10月25日
裁判所名　東京地方裁判所 　
権利種別　不正競争
訴訟類型　民事訴訟
裁判長裁判官　大鷹一郎、裁判官　高橋彩，石神有吾
不正競争防止法２条１項１３号

　原告らは，被告各商品の桜葉の原産地は「中国」であるから，被告各商品に「国産」ないし「伊豆産」と表示（被告各表示）をすることは，原産地誤認表示に当たり，被告らによる被告各表示を包装袋に付した被告各商品の販売行為及び被告各商品の広告に被告各表示をする行為は，不正競争防止法２条１項１３号の不正競争行為に該当する旨（請求原因(2)ウ及びエ）主張する。
　原告らは，被告各商品の桜葉の原産地が「中国」であることの根拠として，Ｘ社作成の平成２２年６月８日付け本件分析試験報告書の分析結果を挙げるので，以下において，その分析結果の有効性ないし信頼性について検討する。
・・・
(イ)　次に，本件分析試験報告書に係る判別方法による産地の判別は，産地別の安定同位体比データベースを基に算出された判別式によって行われているので，判別結果の有効性ないし信頼性は，産地別の安定同位体比データベースが信頼できるものかどうか，そのデータベースから算出された判別式が合理性のあるものかどうかに依存しているといえるものであり，これらの検討が必要である。
　具体的には，産地別の安定同位体比データベースの基礎データとされた検体を採取した具体的な地域，採取した検体の数，採取した検体の安定同位体比の分布状況等を確認し，これらを基に行われた産地別のグループ分けが適切なものであるか，安定同位体比の地理的な分布に明瞭な勾配があるかどうかを確認し，さらには，グループ分けの基準とされた判別式が合理的なものかどうかを確認する必要がある。
・・・
　しかるところ，原告らは，本件分析試験報告書に係る産地別のグループ分けが適切なものであるか，安定同位体比の地理的な分布に明瞭な勾配があるかどうかを確認し得る分布図等のデータを提出していないから，グループ分けの基準とされた判別式，ひいてはその判別式によって導出された判別得点が合理的なものかどうかを確認することはできない。

不正競争防止法２条１項１号にいう「商品等表示」として保護され得る場合

事件番号　平成21(ワ)15343
事件名 　不正競争行為差止等請求事件
裁判年月日　平成24年10月23日
裁判所名　大阪地方裁判所 　
権利種別　不正競争
訴訟類型　民事訴訟
裁判長裁判官　谷有恒、裁判官　松川充康，網田圭亮
不正競争防止法２条１項１号

(1) 争点２－１（原告商品の商品形態の周知商品等表示該当性）について
ア　商品の形態は，本来的には，商品としての機能・効用の発揮や商品の美観の向上等のために選択されるものであり，商品の出所を表示する目的を有するものではない。しかし，特定の商品の形態が独自の特徴を有し，かつ，この形態が長期間継続的かつ独占的に使用されるか，又は短期間でも強力な宣伝等が伴って使用されることにより，その形態が特定の者の商品であることを示す表示であると需要者の間で広く認識されるようになった場合には，当該商品の形態が，不正競争防止法２条１項１号にいう「商品等表示」として保護されることがあり得ると解される。

不正競争防止法２条１項３号の保護対象－新たに開発された商品形態

事件番号　平成21(ワ)15343
事件名 　不正競争行為差止等請求事件
裁判年月日　平成24年10月23日
裁判所名　大阪地方裁判所 　
権利種別　不正競争
訴訟類型　民事訴訟
裁判長裁判官　谷有恒、裁判官　松川充康，網田圭亮
不正競争防止法２条１項３号,不正競争防止法１９条１項５号イ

ア 不正競争防止法２条１項３号の請求主体
　不正競争防止法２条１項３号は，他人の商品形態を模倣した商品の譲渡行為等を不正競争行為としているが，その趣旨は，不正競争防止法における事業者間の公正な競争等を確保する（１条）という目的に鑑みれば，開発に時間も費用もかけず，先行投資した他人の商品形態を模倣した商品を製造販売して，投資に伴う危険負担を回避して市場に参入しようとすることは公正とはいえないから，そのような行為を不正競争行為として禁ずることにしたものと解される。
　そして，同法１９条１項５号イは，上記不正競争行為について，救済手段を与える期間を商品が最初に販売された日から３年に限定しており，その趣旨は，商品形態の開発のために投下した資本，労力について回収を終了し，通常期待し得る利益をあげた後については，商品の形態を模倣した商品の製造販売行為であっても，それが不正競争防止法による規制をもって対処しなければならない競争上の不公正を直ちに生じさせるものではないとの考えによるものと解される。

　このような規定及び趣旨によれば，同法２条１項３号による保護を受けるためには，新たな商品形態の開発がされた場合であることが必要であり，既に市場に流通している商品の形態と全く同一ではないにせよ，需要者において，新たな形態と認識させるところのないありふれた形態に関する違いがあるにすぎない商品については，同号による保護は予定されていないというべきである。
　したがって，自身又は他人が開発し，既に市場に流通している商品の形態に何らかの変更を加えて新たな商品として販売する者が，同号による保護を受けるのは，当該変更が新たな商品形態の開発といえる場合に限られ，当該変更前の商品と変更後の商品の形態が実質的に同一であって，需要者においてこれを新たな形態の商品として認識し得ないような場合には，当該変更により新たに商品形態の開発がされたとはいえず，同号による保護は受けられないというべきである。

アンケート調査による商品表示の類似の裏付け

事件番号　平成23(ワ)12566
事件名　不正競争行為差止等請求事件
裁判年月日　平成24年09月20日
裁判所名　大阪地方裁判所 　
権利種別　不正競争
訴訟類型　民事訴訟
裁判長裁判官　山田陽三、裁判官　松川充康、西田昌吾
不正競争防止法２条１項１号又は２号

　原告は，昭和２９年１０月３０日，「正露丸」の商標登録をしたが，同商標登録に係る商標登録無効審判についての審決取消訴訟において，同商標登録は無効とされた。
　その理由は，遅くとも原告が上記商標登録をした当時，「正露丸」は，本件医薬品の一般的な名称として国民の間に広く認識されていたこと，ごく普通の書体で「正露丸」の文字に「セイロガン」の文字を振り仮名のように付記したにすぎない上記商標は，商品の普通名称を普通に用いられる方法で表示したにすぎない標章であるということによる。
以上の事実によると，「正露丸」は，本件医薬品の名称として，遅くとも昭和２９年ころまでに，普通名称となっていたということができる。

（２）「正露丸」の名称で本件医薬品を製造販売する他社の存在
平成１８年当時，「正露丸」又は「SEIROGAN」の名称で本件医薬品の製造販売を行っていた業者は原告及び被告の他に少なくとも１０社以上存在し，それらの商品の包装箱は，いずれも直方体であり，包装箱全体の地色が橙色である点で共通していた。
・・・
　原告は，原告各表示と被告各表示が類似することなどを裏付ける証拠として，インターネットを用いたアンケート結果に係る書証（甲５９ないし６２）を提出している。

　これらの書証によれば，原告が実施したアンケート結果の概要は，要するに，○1　回答者らに対し，被告商品（被告表示２の正面）を示して認識の有無等について質問した後，○2　認識していると回答した約８割の回答者らに対し，原告商品を含むその他の本件医薬品の包装を見せて確認したところ，そのうちの約９割の者が原告商品と誤認していたというものである。

　そこで検討すると，上記アンケートの回答者らが，前記１の各事実，すなわち「正露丸」が単なる一般名称にすぎないこと及び原告以外にも本件医薬品を製造販売する業者が多数存在することなどを認識していたかについては全く明らかでない。そうすると，上記アンケートは，前記１の各事実を知らない回答者らが，被告表示２を見て本件医薬品に係る包装であると認識し，そこから本件医薬品に係る市場において大きな市場占有率を有する原告ないし原告商品を想起したにすぎないとみることも十分に可能である。
　したがって，上記アンケート結果が被告各表示について原告各表示と類似することなどを裏付けるものであるとはいえない。

被告表示　原告表示

商品等表示性が否定された事例

事件番号　平成22(ワ)41231
事件名　不正競争行為差止請求事件
裁判年月日　平成24年07月04日
裁判所名　東京地方裁判所 　
権利種別　不正競争
訴訟類型　民事訴訟
裁判長裁判官　大須賀滋
不正競争防止法２条１項１号

　そして，原告が原告商品の共通形態であると主張する原告商品の上記①及び②の形態は，同種製品である老眼鏡の形態（・・・）と比較して，これらと識別し得る独特の特徴といえるものではないと解される。

　したがって，原告商品の形態が独特の特徴的形態と認識されるためには，市場において，それが老眼鏡と同種商品ではなく，異なる種類の商品であることが明確に区別して販売され，需要者においてもそのように認識されていることが必要であり，そうでなければ，原告商品の形態は老眼鏡と同種の商品として，格別の形態的特徴を有しないものとして認識されることにならざるを得ない。そこで検討するに，上記のような市場における原告商品の取扱い及び

　老眼鏡と原告商品との機能上の共通点に照らせば，原告商品が，需要者において老眼鏡と明確に区別され，独特の形態的特徴を有するものと認識されるまでには至ってはおらず，原告の主張する原告商品の共通形態に商品等表示性を認めることはできない。

不正競争防止法２条１項１４号の不正競争行為に該当する場合における告知者の過失の有無の判断事例

事件番号　平成22(ワ)5719
事件名　不正競争行為差止等請求事件
裁判年月日　平成24年05月29日
裁判所名　東京地方裁判所 　
権利種別　不正競争
訴訟類型　民事訴訟
裁判長裁判官　大鷹一郎

(4)　被告の過失の有無
　原告は，特許権侵害の告知が，特許が無効であるため，不正競争防止法２条１項１４号の「他人の営業上の信用を害する虚偽の事実の告知」の不正競争行為に該当する場合における告知行為を行った告知者の過失の有無については，告知者が告知行為を行った時点を基準として，被告知者に現に示した特許発明（特許請求の範囲記載の発明）についての無効理由を前提に判断すべきである旨主張する。
　そこで検討するに，不正競争防止法２条１項１４号の「他人の営業上の信用を害する虚偽の事実の告知」の不正競争行為を行った者の故意又は過失（同法４条）については，不正競争行為を行った時点を基準に判断すべきであり，これは，特許権侵害の告知が，特許が無効であり，又は特許に無効理由があるため，同号の不正競争行為に該当する場合も同様である。

　一方で，特許法１２８条は，「・・・」と規定し，確定した訂正審決の効力に遡及効を認めており，また，同法１３４条の２第５項は，特許無効審判における訂正請求について同法１２８条の規定を準用していることからすると，特許権侵害の警告等の告知行為を行った告知者は，仮に告知行為時点の特許請求の範囲記載の発明に無効理由があるとしても，告知行為後の訂正審判請求又は特許無効審判における訂正請求によって特許請求の範囲を訂正し，その無効理由を解消できるものと考えるのが通常であるから，告知行為後に訂正審判請求がされた場合において，当該訂正審判請求が同法１２６条１項，３項，４項の訂正要件を満たし，かつ，告知の対象となった製品が訂正後の特許請求の範囲記載の発明の技術的範囲に属するときは，その発明が独立特許要件（同法１２６条５項）を欠くとする理由（無効理由に相当）について告知行為を行った時点における過失の有無を判断するのが相当である。

　しかるところ，本件においては，・・・。
　以上を総合すると，被告の本件告知行為○1，○3及び○6による不正競争行為についての過失の有無は，各告知行為の時点で，別件判決２が判断した第２次訂正後の発明の進歩性欠如の理由（無効理由に相当）を前提に判断すべきである。これに反する原告の上記主張は，採用することができない。
　・・・

イ　本件告知行為○1，○3の時点における被告の過失の有無
　発明が引用発明から容易想到であったか否かを判断するに当たっては，・・・，相違点に係る構成の容易想到性が一応認められるとしても，当該発明がその構成から当業者の予測を超える顕著な作用効果を奏する場合には，そのような作用効果が顕著である点において，当該発明が引用発明から容易想到であったとはいえないから，当該発明は進歩性を有するものと解するのが相当である。
　以上を前提とすると，被告の過失の有無は，被告が，本件告知行為○1，○3を行った時点において，別件判決２が認定判断する第２次訂正発明１の進歩性欠如の理由，すなわち，「第２次訂正発明１の構成の容易想到性」及び「第２次訂正発明１の作用効果が顕著でないこと」の両方について調査確認すべき注意義務に違反したかどうかによって判断すべきである。

　そこで，まず，第２次訂正発明１の作用効果が顕著でない点に関する注意義務違反の有無について判断することとする。
　・・・
　しかし，本件告知行為○1，○3の時点では，別件無効審判事件に係る無効審判請求がされておらず，被告は，原告が行った実験結果である甲１５の１，５を見ておらず，その内容を認識していないこと，一般に，自己の採用する方法が当業者の技術水準であると考えるのは自然であることからすれば，被告が，本件告知行為○1，○3の時点で，甲１５の１，５のような実験条件での発明の効果についても検討し，あるいは調査確認することにより，第２次訂正発明１に顕著な作用効果を奏さない部分があることを認識し，又はこれを予測することは困難であったというべきである。

ｂ　以上によれば，被告が，本件告知行為○1，○3の時点で，被告において，別件判決２が第２次訂正発明１の作用効果が顕著でないとした点について調査確認をすべき注意義務違反があったものとはいえず，被告に過失があるものと認めることはできない。
　・・・

ウ　本件告知行為○6の時点における被告の過失の有無
（ア）　平成２０年３月１０日，原告から別件無効審判事件に係る無効審判が請求され，本件特許の実施例である本件化合物を正孔輸送材料として使用した場合と比較例であるＮＰＤを正孔輸送材料として使用した場合とで効果に大きな差異はないとする原告による実験結果（本訴甲１５の１・無効審判甲７）と，同旨の韓国の大学による実験結果（本訴甲１５の２・無効審判甲８）が証拠として提出された（・・・）。したがって，被告は，本件告知行為○6の時点（平成２０年１１月ころ）では，甲１５の１，２を認識していたものである。

　しかし，被告は，平成２０年５月に自ら再現実験（乙３０の実験）を行い，本件訂正明細書に記載された実験結果と概ね同様の結果を得ていたものであり（・・・），別件判決２において，乙３０（・・・）の実験結果についても，信ぴょう性を疑うに足る内容を見出すことはできないと認定判断（・・・）されている。また，甲１５の１の実験及び甲１５の２の実験と本件訂正明細書に記載された実験は，前記（ア）ａで述べたように，実験条件に種々の相違点があったものである。なお，原告は，別件無効審判事件において甲１５の５（無効審判甲１３）を提出しているが，それが特許庁に提出されたのは平成２０年１２月１０日であると認められること（・・・）に照らすならば，被告が甲１５の５を認識したのは本件告知行為○6後と認められる。仮に被告が甲１５の５を認識していたとしても，本件訂正明細書の実験と実験条件に種々の相違点があったことは，甲１５の１の実験，甲１５の２の実験と同様である。

　そうすると，被告が，本件告知行為○6の時点において，甲１５の１，２には洗浄方法等の実験条件に不適切な点があったため，実験結果が誤っていると考えたとしても，直ちに不合理な判断ということはできない。

　以上によれば，被告が，本件告知行為○6の時点で，第２次訂正発明１に顕著な作用効果を奏さない部分があることを認識し，又はこれを予測することは困難であったというべきであるから，被告において，別件判決２が第２次訂正発明１の作用効果が顕著でないとした点について調査確認をすべき注意義務違反があったものとはいえず，被告に過失があるものと認めることはできない。

不競法２条１項３号の請求主体の要件

事件番号　平成21(ワ)43952
事件名　損害賠償等請求事件
裁判年月日　平成24年03月28日
裁判所名　東京地方裁判所 　
権利種別　不正競争
訴訟類型　民事訴訟
裁判長裁判官　岡本岳

イ　競法２条１項３号は，商品化のために資金や労力を投下した者の開発利益を，当該商品の形態を模倣するという行為を競争上不正な行為とすることにより保護することを目的とするものであり，このような目的からすれば，本号の不正競争につき損害賠償を請求することができる者は，当該商品を自ら開発，商品化した者又はこれと同様の固有かつ正当な利益を有する者と解すべきである。

　これを本件についてみるに，・・・。

　以上によれば，本件ジュースについては，その内容物，商品名，容器デザインのいずれについても，原告が独自の費用，労力を掛けてこれを開発，商品化したということはできない（原告は，本件ジュースが原告の開発，商品化した商品であることの根拠として，原告によるＪＡＮコード等の取得や，食品衛生法に基づく輸入届出，関税の納付をも主張するが，これらはいずれも本件ジュースの開発，商品化に関するものとはいえず，採用することができない。）。

　したがって，本件ジュースについて，原告は，自ら開発，商品化した者と認めることはできず，また，これと同様の固有かつ正当な利益を有する者と認めることもできないから，不競法２条１項３号の不正競争につき損害賠償を請求することができる者ということはできない。

自己の商品の形態を模倣した違法なものであるとして警告する場合の注意義務

事件番号　平成22(ワ)145
事件名　損害賠償等請求事件
裁判年月日　平成24年03月21日
裁判所名　東京地方裁判所 　
権利種別　不正競争
訴訟類型　民事訴訟
裁判長裁判官　岡本岳

(3)　原告は，被告の本件掲載行為及び本件送信行為によって営業上の利益を侵害されたとして損害賠償を求めているから，被告の故意，過失について検討する。
ア 競争関係にある者が販売する商品について，それが自己の商品の形態を模倣した違法なものであるとの疑念を持つ者が，当該販売者の取引先に対し当該販売者の商品は自己の商品の形態を模倣した違法なものであるとして警告する場合には，これにより当該警告を受けた取引先が警告者による差止請求，損害賠償請求等の権利行使を懸念し，当該販売者の商品の取引を差し控えるなどして当該販売者の営業上の利益を損なう事態に至るであろうことが容易に予測できるのであるから，自己の商品の形態を模倣した違法なものであるとの疑念を持つ者は，上記のような警告をするに当たっては，当該警告が不競法２条１項１４号の「虚偽の事実」の告知，流布とならないよう，当該販売者の商品が自己の商品の形態を模倣した違法なものに該当するか否か，その前提として自己の商品の形態が法的に保護される形態に当たるか否かについて検討すべき注意義務を負うものと解するのが相当である。

イ　被告は，
　原告製品が発売された直後である平成２１年１０月５日に原告製品を購入し，同月９日にかけて，形状測定，車両側コネクターとの嵌合比較，目視比較，出力特性等の調査を行い，嵌合のための必然性のない部分も含めて原告製品の形態は被告製品の形態に完全に一致すること，出力特性，極性も同一であること，
　既に模倣品であることが判明していた台湾のＧＤＬ社製の製品と本体ユニット，車種別専用ハーネスの形態，出力特性等が完全に一致することを確認した結果，原告製品は被告製品の形態を模倣したものであると判断し，
　原告製品は被告製品を模倣した商品であり，原告の行為は不競法２条１項１号ないし３号の不正競争に当たるとして原告製品の販売の中止等を求める同月１４日付けの通知書（甲１）を原告に対して送付したものの，原告から直ちに回答がなかったため，必要な調査を行い形態が完全に一致することを十分に確認した上で，対抗措置として本件掲載行為，本件送信行為を行ったものであり，被告の行為に違法性はなく，故意，過失もない旨主張する。

　しかしながら，上記１で説示したように，被告製品の車種別専用ハーネス，本体ユニットにつき被告が原告により模倣されたと主張する形態は，商品の機能及び効用を確保するために不可欠な形態であるか，同種製品の一般的な形態であるから，原告が被告製品の「形態を模倣した」ということができないものである。それにもかかわらず，被告は，原告に模倣されたと主張する被告製品の形態について，ドライビングアシストコントローラー（スロットルコントローラー）という商品の機能及び効用を確保するために不可欠な形態に当たるか否か，また，同種製品の形態にどのようなものがあるかなど，被告製品の形態が不競法２条１項３号で保護される形態に当たるか，原告が被告製品の「形態を模倣した」といえるかを判断するに当たって当然に検討すべき事項に係る調査検討の有無，内容につき，何ら主張立証していないことからすると，被告が本件掲載行為，本件送信行為を行うに当たって上記注意義務を尽くしたものと認めることはできない。したがって，被告には過失が認められるというべきである。

　よって，被告は，本件掲載行為及び本件送信行為により原告が被った損害を賠償する責任を負う。

法２条１項１号の商品表示と法２条１項３号により保護されるべき商品の形態

事件番号  平成22(ワ)9684
事件名  不正競争行為差止等
裁判年月日 平成23年10月03日
裁判所名 大阪地方裁判所 　
裁判長裁判官 山田陽三

(1) 法２条１項１号の趣旨は，他人の周知の営業表示と同一又は類似の営業表示が無断で使用されることにより周知の営業表示を使用する他人の利益が不当に害されることを防止することにあり，商品本体が本来有している形態，構成や，それによって達成される実質的機能を，他者の模倣から保護することにあるわけではない。

　仮に，商品の実質的機能を達成するための構成に由来する形態を商品表示と認めると，商品表示に化体された他人の営業上の信用を保護するというにとどまらず，当該商品本体が本来有している形態，構成やそれによって達成される実質的機能，効用を，他者が商品として利用することを許さず，差止請求権者に独占利用させることとなり，同一商品についての業者間の競争それ自体を制約することとなってしまう。
　これは差止請求権者に同号が本来予定した保護を上回る保護を与える反面，相手方に予定された以上の制約を加え，市場の競争形態に与える影響も本来予定したものと全く異なる結果を生ずることとなる。
　これらのことからすると，商品の実質的機能を達成するための構成に由来する形態は，同号の商品等表示には該当しないものと解するのが相当である。
　・・・
　そこで検討すると，原告商品は，ざるとしての機能に加え，柔軟性があり，変形させることができるという機能もあり，これにより従来のざるにはない用途に用いることができるというものである。
　そうすると，柔軟性があり，変形させることができるという形態的特徴は，原告商品の機能そのもの又は機能を達成するための構成に由来する形態であり，上記(1)のとおり，商品の実質的機能を達成するための構成に由来する形態として，法２条１項１号の商品等表示には当たらないというべきである。
　具体的にみると，基本的形態として原告が主張する構成は，いずれも，柔軟性を持たせるための構成若しくは柔軟性があるという機能それ自体又はざるとしての機能を発揮させるための構成であり，商品の実質的機能を達成するための構成に由来する形態であるというほかない。また，使用時形態も，柔軟性があり，変形させることができるという機能の結果生じる形態であり，これも商品の実質的機能を達成するための構成に由来する形態，結果である。
　・・・

　法２条４項によれば，「商品の形態」とは，需要者が通常の用法に従った使用に際して知覚によって認識することができる商品の外部及び内部の形状並びにその形状に結合した模様，色彩，光沢及び質感をいう。被告は，原告商品の使用時形態は需要者が通常の用法に従った使用に際して認識することができる形状には当たらないとして，その他のざるとしての形態的特徴は，いずれも乙２ないし８に記載された原告商品に先行するざる又は水切りざるが備えている構成であるか又は周知の形態若しくはざる一般にみられるありふれた形態であると主張する。

　しかしながら，原告商品の使用時形態それ自体が，法２条４項により保護される商品の形態（形状）であるかはおいても，使用時形態のように変形自在であるという原告商品の特性は，少なくとも需要者が通常の用法に従った使用に際して知覚によって認識することができる質感等に反映されることは明らかであり，法２条１項３号により保護されるべき商品の形態として十分に考慮されるべきものである。

生産の委託を受けた会社が他社に製品を供給した事例

平成22(ワ)2723　損害賠償請求事件　　
平成23年08月25日　大阪地方裁判所
裁判長裁判官 山田陽三

　通常，生産を委託された場合に，同じ金型から製造した商品を委託した者以外の者に譲渡することが許されるとは考えにくいところである。仮に，Ａ社が原告商品を他に供給してはならない旨の義務を課せられていなかったとしても，Ａ社としては，原告商品を単に製造しているだけで，同商品の形態について，法２条１項３号の権利を有しない以上，Ａ社が，日本国内で原告商品を販売することは，法２条１項３号に該当する行為というべきである。
　Ａ社から原告商品と同じ商品を購入し，日本国内において販売する行為は，他人の商品の形態を模倣した商品であることを知らず，かつ，知らないことにつき重大な過失がない場合を除き，同じく，法２条１項３号に該当するというべきである。

不競法２条６項所定の「公然と知られていないもの」

事件番号　平成23(ネ)10023
事件名　損害賠償等請求控訴事件
裁判年月日　平成23年07月21日
裁判所名　知的財産高等裁判所 　
権利種別　不正競争
訴訟類型　民事訴訟
裁判長裁判官　滝澤孝臣

３ 争点２（東衛産業，ディリー産業及び被控訴人は，光通風雨戸製造に関する営業秘密（不競法２条６項）を保有していたか）について
(1)　被控訴人は，本件情報２を含む光通風雨戸を構成するスラット等の部材及び部品の形状には，性能の向上のために様々な工夫が施されており，光通風雨戸の製品から新たにこれらの部材及び部品の図面を起こそうとすれば多大な費用や労力を要するから，これらの部品の形状に関する情報には非公知性があり，営業秘密（不競法２条６項）に該当する旨を主張する。

　しかしながら，市場で流通している製品から容易に取得できる情報は，不競法２条６項所定の「公然と知られていないもの」ということができないところ，本件製造販売契約に関連して東衛産業又はディリー産業から控訴人夢工房に対して交付された図面等は，本件情報２に係る部品に関するものに限られ，かつ，当該部品は，いずれも，光通風雨戸を組み立てるに当たって使用される補助的な部品で，前記２(2)及び(3)にも認定のとおり，一般的な技術的手段を用いれば光通風雨戸の製品自体から再製することが容易なものであるから，本件情報２は，不競法２条６項所定の「公然と知られていないもの」ということはできない。

変更を加えた後続商品に対する不正競争防止法２条１項３号の適用事例

事件番号　平成22(ワ)11899
事件名　不正競争行為差止等請求事件
裁判年月日　平成23年07月14日
裁判所名　大阪地方裁判所 　
裁判長裁判官　山田陽三


(1) 法２条１項３号は，他人の商品形態を模倣した商品の譲渡行為等を他人の商品が最初に販売された日から３年間に限って不正競争行為に当たるとしたものである。その趣旨は，法１条の事業者間の公正な競争等を確保するという目的に鑑み，開発に時間も費用もかけず，先行投資した他人の商品形態を模倣した商品を製造販売し，投資に伴う危険負担を回避して市場に参入しようとすることは公正とはいえないから，そのような行為を不正競争行為として禁ずることにしたものと解される。
　このことからすれば，最初に販売された日の起算点となる他人の商品とは，保護を求める商品形態を具備した最初の商品を意味するのであって，このような商品形態を具備しつつ，若干の変更を加えた後続商品を意味するものではないと解すべきである。
　そして，仮に原告が主張するとおり，原告商品が原告先行商品の改良品や部分的な手直し品ではなく，新しい商品であるとすると，この場合に法２条１項３号による保護を求め得るのは，原告商品の形態のうち，原告先行商品の形態と共通する部分を除外した固有の部分に基礎をおくものでなければならないというべきである。
・・・

(3) 前記(2)からすると，原告が保護を求めている商品形態の構成の中心は，原告先行商品においても採用されていたものであると認めることができる。そして，原告先行商品と原告商品との形態上の差は，需要者が通常の用法に従った使用に際して知覚によって認識することができるほどの形状の差であるとは認められないか又は同種の商品に共通する何の特徴もないごくありふれた形状であるということができる。

　なお，原告商品と原告先行商品とでは商品の大きさが異なるから，そのことに由来する差違が存する。しかしながら，少なくとも全体的な商品の形態について従来品の形態を具備しながら，大きさのみを変更した場合に，従来品とは別の商品形態であるということはできない。

不正競争防止法２条１項３号の不正競争と民法７０９条の不法行為

事件番号　平成22(ワ)13602
事件名　損害賠償請求事件
裁判年月日　平成23年06月23日
裁判所名　大阪地方裁判所
裁判長裁判官　森崎英二

(1) 原告は，被告による「はる風」（半懐紙版，半紙版）の製造販売が，不正競争防止法２条１項１号の不正競争に該当しないとしても，被告が，他の被告商品も含めて製造販売した行為が，民法７０９条の不法行為を構成する旨主張する。

　確かに，被告商品を構成する個々の書道用和紙は，いずれも原告商品をスキャナーでコンピュータに取り込んで製造されたものであるため，その模様（ぼかしを使った配置のされ方も含む。）は全く同じであり，色彩も若干色合いが異なるものの，同じものが用いられている上，被告商品は，いずれも対応する大きさの原告商品と同じく，五通りの色彩及び模様の組合せの書道用和紙を同じ枚数組み合わせて販売されているのであるから，被告商品は，原告商品のいわゆるデッドコピー品で，「他人の商品の形態を模倣した」（不正競争防止法２条１項３号）商に当たり，その製造販売行為は，同号の不正競争に該当し得る。 しかしながら，原告商品を模倣する被告商品の製造販売行為が開始されたのは，「一葉」が最初に販売されてから約１８年が経過した後であることから，不正競争防止法１９条１項５号イにより，上記行為は同法３条１項に基づく差止請求権はもとより，同法４条に基づく損害賠償請求権の対象とはならないものである。

　ところで，不正競争防止法が，商品形態の模倣行為を不正競争として違法と評価する一方，不正競争防止法上の救済手段を与える期間を限定している立法趣旨は，もともと同法２条１項３号による規制の目的が，先行開発者の成果を模倣者がデッドコピーすることにより生じる競争上の不公正を是正することにあり，より具体的には，先行開発者が投下した資本の回収機会をその開発者に確保させることにあると解され，その反面として，投下資本の回収を終了し，通常期待し得る利益をあげた後については，デッドコピー品の製造販売行為であっても，競争上の不公正が直ちに生じるものではないから違法とは評価できないとの考えによっているものと解される。

　このように，不正競争防止法という特別法によって，商品形態の模倣行為について違法評価をした上で，その救済手段を与える期間を限定していることからすると，上記期間経過後については，商品形態の模倣行為がされたとしても，それが不正競争防止法における類型的な違法評価を超えるような違法評価がされるべきもの，たとえば著しく不公正な手段を用いて他人の営業活動上の利益をことさらに侵害し，その結果看過できない損害を与えたというような公正な自由競争秩序を著しく害するような特段の事情が認められるものでない限り，一般不法行為法上も違法とは評価できないものと解するのが相当である。

不競法２条１項３号違反による損害賠償の遅延損害金の法定利率

事件番号 平成22(ワ)8605
事件名 損害賠償請求事件
裁判年月日 平成23年03月10日
裁判所名 東京地方裁判所
権利種別 不正競争
訴訟類型 民事訴訟
裁判長裁判官 阿部正幸

(７) 小括
　以上のとおり，不競法２条１項３号違反を理由とする原告の損害賠償請求は，３４万８０４５円及びこれに対する不正競争の後（訴状送達の日）である平成２２年１月７日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める限度で理由がある（なお，原告は，商事法定利率年分の割合による遅延損害金を請求する。しかしながら，不競法２条１項３号違反による損害賠償請求権は，同法の規定する「不正競争 （他人の商品の 」形態を模倣した商品を譲渡する行為等）によって営業上の利益が侵害された場合に発生する債権であって，営利性を考慮すべき債権ではない。したがって，上記債権を商行為によって生じた債権（商法５２２条）又はこれに準ずる債権であると解することはできず，商事法定利率による遅延損害金を請求することはできない。）