債権法改正－原始的不能と損害賠償（３）

　以上のように見てくると、改正案の４１２条の２第２項は、条文の位置及びその規定ぶりに問題があったのではないだろうか。

　規定ぶりから先に言えば、原始的不能であっても契約を有効とするのであれば、問題は損害賠償の場面だけではなく契約の解除の可否その他通常の契約と同様の問題として処理しなければならない。それなのに、損害賠償の問題のみに絞ったような規定ぶりとなっている点に問題がある。
　そして、条文の位置である。おそらく、もっぱら契約の有効性が問題となるだけであるから、債権総論の部分に規定するのではなく、債権各論の契約法の部分に規定すべきだったのではないだろうか。それを、債権総論の部分に規定してしまったことから、民法体系を崩さないように、損害賠償という現象面だけを捉えた規定ぶりになってしまったのではないか、という気がしてならない。

　立法者意思としては原始的不能であっても契約を有効と捉えようとしていることは間違いはないはずである。しかし、そのことは、現行法の解釈と改正法の文言を照らし合わせても、見た目では分からなくなってしまったようである。
　これは、基本法の根本を改正するという作業の難しさなのかもしれない。が、改正法が成立し施行されると、実務が落ち着くまではややこしいことになるかもしれない。