相手方訴訟代理人の忌避（４）

　要するに、民事訴訟における弁護士たる訴訟代理人の使命は、公的な使命を帯びているということであり、上記判例も、弁護士法２５条１号は、先に弁護士を信頼して協議又は依頼をした当事者の利益を保護するとともに、弁護士の職務執行の公正を確保し、弁護士の品位を保持することを目的としていると指摘する。
　そこで、弁護士法２５条１号に違反して弁護士の職務執行の公正に疑義が生じる事態となったときは、裁判官について裁判の公正が妨げられる事情がある場合と同じように考えて、相手方当事者はその弁護士の忌避を申し立てることができるというのが、異議説の本質だと思うのである。つまり、これまで「異議説」という言い方をしてきたが、実は「異議」ではなく、「忌避」なのである。そして、条文上の根拠は、裁判官の忌避を規定した民事訴訟法２４条の類推適用となるはずである。

　判例は、民事訴訟法２４条の類推は述べていない。それは、「異議」の本質が「忌避」であることにまで思い至らなかったためかもしれない。しかし、排除の裁判に対して民事訴訟法２５条５項を類推するというのであるから、その前提として民事訴訟法２４条を類推して考えるべきことは明らかだと思う。
　そして、そうだとすれば、排除された弁護士自体が排除決定に対して不服申立ができないのは、忌避の裁判を受けた裁判官自身が不服申し立てできないのと同じことである。

　異議説を忌避説で理解する。これで理論的にも非常にすっきりしたと思っている。近いうちに司法試験でも出題されそうである。

相手方訴訟代理人の忌避（３）

　この異議説の理論的問題点に対して、どうやら答えを出してくれたと思われる最高裁の判例が，つい最近登場した。

　どのような形で争われたかというと、被告の訴訟代理人となった当該弁護士が、もともと原告側に賛助していた事案である。原告が破産手続開始決定を受けたことから破産管財人が被告に対して訴えを提起したところ、当該弁護士が被告の訴訟代理人として訴訟代理行為を行ったことから、原告側が異議を述べたというものである。
　直接的な争点としては、裁判所の排除措置に対して、そのことのみを単独で不服申立をすることができるか否かが一つの問題となった。
　論点はいくつかあり、そもそも、相手方の異議とは申立権なのかそれとも単に裁判所の職権発動を促すに過ぎないのか、申立権だとして、裁判所の判断に対してそのことに対する不服申し立てが可能か、可能だとして、誰が不服申し立てできるかが問題となっている事案である。

　判例は、まず、異議は裁判所の裁判を求める申立権だとした。そして、訴訟代理人の訴訟行為を排除する裁判に対しては、自らの訴訟代理人が排除された当事者が民事訴訟法２５条５項の類推適用により即時抗告をすることができると判断したのである。しかも、即時抗告は訴訟当事者がなし得るのであって、排除された訴訟代理人自身は、即時抗告することができないという。

　民事訴訟法２５条は、裁判官の除斥、忌避の裁判に関する規定であり、５号は、除斥、忌避に理由がないとする決定に対する即時抗告を規定している。判例は、この条文を類推したのである。条文上は理由がない場合の即時抗告しか規定していないが、類推の仕方は、理由があっても訴訟代理人の訴訟行為が排除された側の当事者に即時抗告権を類推するという理解である。
　この、異議権が申立権であることを前提として、民事訴訟法２５条５号を類推した点に、異議説の理論が隠されていると思えるのである。

相手方訴訟代理人の忌避（２）

　異議説は、相手方当事者が異議を述べれば当該弁護士の訴訟行為は排除されるが、異議を述べなければ当然には無効とせず、有効なまま処理されることから、当該弁護士に依頼した当事者の保護にもなるし、訴訟経済にも合致する。その意味で、具体的妥当性は認められそうである。
　が、私には、異議権を認める法的根拠が乏しいと思われたのである。

　他の考え方として、無効説、追認説、有効説などがあると言われる。
　無効説であれば、弁護士法２５条が「職務を行ってはならない」と規定しているので、これを効力規定と考えれば、同条に違反する訴訟委任行為は無効という帰結が取りやすい。追認説も、無効であることを前提としており、ただ、弁護士法２５条１号は相手方（相手方という表現が、どちらを指しているのかがややこしいが、前回ブログの貸金訴訟の事例で言えば原告側）を保護する規定である以上、相手方が追認すれば有効になるというのも、比較的理解しやすい。
　有効説は、弁護士法２５条を効力規定とは捉えない考え方で、ある意味一貫しており、論理的にも問題は少ない。が、裏切られた本人（原告）の保護に欠けることは明らかである。異議説は、とりあえずは裏切った弁護士の訴訟行為は有効であることを前提としているはずである。それにもかかわらず、異議でその訴訟行為を排除できるというのであるが、有効な訴訟代理行為をなぜ異議で排除できるのか、理論的には一番難しい説だと思うのである。

相手方訴訟代理人の忌避（１）

　民事訴訟における訴訟代理人が、弁護士法２５条１号に違反していた場合にどうすべきかという議論がある。

　弁護士法２５条は、次に掲げる事件については、その職務を行ってはならないとし、その１号に、「相手方の協議を受けて賛助し、又はその依頼を承諾した事件」というのがある。つまり、一方当事者から協議を受けて賛助したり依頼を承諾した場合は、他方当事者から当該事件を受けてはいけないというのである。一旦賛助あるいは依頼の承諾をした当事者と利害が対立する相手方の依頼を受けようというのだから、許されていいはずがない。
　それでは、もし弁護士法２５条１号に違反して訴訟代理人となった弁護士（例えば、貸金事件について債権者側から協議を受けて賛助していた弁護士であるにもかかわらず、途中から関わらなくなったため、債権者は別の弁護士を訴訟代理人として債務者に対して貸金請求訴訟を提起したところ、賛助していた弁護士が被告の訴訟代理人として訴訟行為を行ったという事案で考える。）がいた場合に、被告訴訟代理人の訴訟行為の効力如何というのが、伝統的に問題とされてきた。
　判例は、異議説を採用していると言われ、弁護士から裏切られた原告が異議を述べれば裏切った弁護士の訴訟行為を排除しうるという。