空の公正証書？（６）

　結局のところ、今回の判例は、仮に正しいとしても、あくまでも事例判断という位置づけで考えるべきではないかと思われ、あまり一般化してはいけない判例のような気がしてならない。

　また、教訓としては、証拠書類は、なるべく実体に合わせた内容である必要性が痛感される判例である。別の観点からは、今回のような判例が登場してしまった原因として、法的構成をどのように行うかについての訴訟代理人の力量の問題もあるかもしれない。
　最も無理のない法的構成が最も望ましく、なるべくシンプルな構成が可能であれば、それに越したことはないというのが私の信念であり、シンプルさからいえば保証債務というのはわかりやすいことは確かである。しかし、他人の債務について義務を負う場面は、保証に限られないこと、公正証書の内容からすれば、むしろ保証債務の構成ではない方が妥当性が高そうであることに気づけば、結論が変わった可能性を、私自身は感じてならない。

空の公正証書？（５）

　それから、念のために全く別の観点からもうひとつ。

　人によっては、なぜこの事案で時効中断が問題になるのかがわからない人もいるかもしれない。すなわち、別の理屈で保証契約の効力が生じないはずだと思っている人がいるかもしれない。その理屈は、書面による保証契約になっていない、ということである。つまり、債務弁済公正証書には、保証という文言が出てこない以上、保証契約の書面とはいえないという理屈である。

　しかし、最高裁ではこの点は全く問題となっていない。それは、おそらくこういうことである。保証契約の書面性を規定した現行民法４４６条２項は、十数年前の改正で盛り込まれた規定であり、それ以前は適用にならないから、改正前の事案であれば、書面によらない保証契約でも有効とせざるを得ない。
　そして、今回の判例の事案は、時効が問題となっていることからもわかるように、債務弁済公正証書が作成されたのは、大分前のことであり、法改正より前のようである。そのため現行民法４４６条２項が問題とならないのである。

　ただし、仮に法改正後の事案だったとした場合は、まさに現行民法４４６条２項の書面に当たるか否かが問題となり、貸金を内容とする債務弁済公正証書が作成されたとしても、保証契約の書面とは言い得ないとなれば、保証契約は効力を生じないことになる。そうだとすれば、やはり貸金を内容とする債務弁済公正証書と保証契約とは別物と考えざるを得ないのであって、貸金請求を内容とする支払督促では保証債務の履行を督促したことにならないという方向性に向かっていく可能性は強い事案だったのかもしれない。

　そうだとすると、現行民法４４６条２項の適用は問題にならなかったとしても、背景的にはその法改正が無形的に影響した結論だったということも考えられるだろうか。

空の公正証書？（４）

　別の実務的な問題点として、判例の事案について、その訴訟の流れを推測してみたい。

　今回の最高裁の判例は、あくまでも保証債務履行請求訴訟であることが当然の前提となっている上、最高裁の判決文を見る限りでは、一審からの訴訟の経過は全くわからない。
　しかし、Ａから訴訟委任を受けた弁護士の立場で考えると、債権証書たる債務弁済公正証書の記載内容が貸金になっている以上、当初の訴え提起段階では、貸金請求訴訟として訴えを提起したのではないかと推測される。少なくとも、私ならそうする。ところが、訴え提起をしたところ、被告の答弁として、金銭の借り入れはしていないとして争われることも、十分に想定される。そうなると、公正証書の内容は、実際は、ＢのＡに対する借金をＣが連帯保証したものだとして、訴訟物を貸金返還請求から、保証債務履行請求に交換的に変更したという経過が、十分に考えられる。あるいは、当初から保証債務履行請求訴訟として提起したことも十分に考えられるが、いずれにしても、債権証書たる債務弁済公正証書の記載どおりの請求では訴訟に勝てないと考えて、原告側弁護士としては、保証債務履行請求訴訟を提起し、あるいはこれに交換的に変更したということが十分に想定できると思う。

　ここに一つの問題がある。つまり、実際の債権が純然たる貸金ではないとして、では、Ａが構成した法律構成として、連帯保証という法律構成が本当に正しかったかという問題である。要するに、客観的な事情として、債務弁済公正証書があり、ただしそれは、本来的なＣの債務の弁済ではなく、Ｂの債務をＣが肩代わりして弁済する趣旨だと理解できるであろう。その趣旨を法的に構成し直した場合に、保証債務ではなく、Ｃによる債務引受けと見ることもできるのではないだろうか。そうだとすれば、引き受けた債務は貸金を引き受けたわけであるから、公正証書記載の債務と実際の債務との齟齬は、かなり小さくなる。のみならず、齟齬が小さい法律構成の方がむしろ正しい方向性だったのではないかと思うのである。
　そして、引き受けた債務の支払請求と構成すれば、公正証書との齟齬も小さいだけに、公正証書記載のとおりの内容の支払督促による権利行使も、時効中断効が認められやすかったのではないかとも推測されるのである。

　以上は、原告側の法的構成の組み立ての問題である。訴訟物の特定は、原告の責任で行われ、これと異なる法的構成で裁判をすることはできない以上、最高裁としても保証債務履行請求権の時効中断効として考えざるを得ない。実務家としては、それが結論に響いている可能性が気になる。