すかいらーくの5分未満の労働時間切捨て＜労基法２４条の全額払い違反か＞（行政通達なし・桑名市事件）・

　松野官房長官の記者会見で「一般論としては労働時間の切り捨ては認められない」

　外食大手のすかいらーくホールディングスが、パートやアルバイトの賃金支払いの対象となる労働時間について、5分未満の労働時間は切り捨てていたが、１分単位で計算しなおして、その分の賃金を過去２年分支払うこととしたという。（※注意１）　この問題をめぐっては、同社のアルバイトの男性が「全国一般東京東部労働組合」に加入し、切り捨てていた賃金を支払うよう団体交渉で求めたものであるという。（２２年６月８日各新聞報道）

　労働基準法の労働時間の「行政」の解釈としては、１分でも残業時間としては計算するという「時間」を端折って計算することは許されていないが、この話の驚くべきことは、大手の会社において、まだまだこんな取り扱いがされていたこと、そして会社側が取材に対し「５分単位の勤務管理自体が違法である認識がない」していた点である。

　この点を重視した結果なのか、政府は（松野博一官房長官）は、9日の記者会見で、すかいらーくホールディングスが切り捨て賃金をさかのぼって支給することについては、「個別の企業の事案」として論評を避けたものの、一般論としては「労働時間の切り捨ては認められていない」として、再度、法令にのっとった対応を各企業に求めたところである。

　労基法２４条１項には「賃金は、通貨で、直接労働者に、その全額を支払わなければならない」とあり、「全額を支払わなければならない」ということからくるもので、労働時間を端折って計算することは認められていないとするものである。これは当然の事とするところで、これを前提として、「１か月」における割増賃金の計算においては、１か月の時間外労働の合計したところ、それが３０分未満の端数ならば切り捨てることができるという通達（昭和６３年３月１４日基発第１５０号）がある。すなわち、１か月の労働時間の総計において、計算の複雑性から端折るのは認めるけど、これ以外の例えば１日の労働時間を端折るのはダメだと言っているのである。しかし、この取り扱いはあまりにも当たり前になっているためか、直接、基本として、労働時間の切り捨てが出来ないとしたことに言及した通達はないように思う。その意味では、確かにすかいらーくホールディングに言い分は、分からなくはない。

　最近になって、名古屋地裁の平成３１．２．１４判決（桑名市事件）が出された。これは、桑名市が運営する応急診療所に当番医として勤務していた医師に対して、時間外労働（厳密には「法定外時間外労働」ではないところの「法定内時間外労働」※注意２①）に対して１５分未満は切り捨てられていたものである。いわゆる5時定時で5時１０分まで働いたとしても、５時に丸められていたのである。

　この裁判の結論としては、前述の労基法２４条１項の解釈から、労基法上、労働時間の端数処理を行うことは原則として許されず、労働時間として、労働日ごとに１分単位で把握しなければならないという、行政が当然のように行っている解釈をそのまま認めたものとなっている。したがって、１５分の一定単位の端数の切り捨て処理により、実労働時間よりも少ない労働時間を集計することは認められないとしたものである。（※注意２②）
　しかし、ここで端数処理は原則として認められないという、当然としていた行政の解釈を裁判の場で争い結論がでたということは、私としては、はっきりしたという点で胸のつかえが降りた感じではある。（※注意３）

　
　なお、上記の１か月の時間外労働の合計において、３０分未満の端数がある場合の「切り捨て可能」というのは、労働者にとって不利な労働条件を強行的に禁止している労基法の性格、および、情報技術の発展により端数処理も事務的に煩雑とはいえなくなっている状況からすれば、現在としては、労基法に違反すると解すべきではないかと、水町勇一郎氏は指摘している。（※注意４）　要するに、労働時間の端数処理は、絶対的に認められないとするものである。私としても、賛成したい。
　

※注意１　賃金請求権の時効は、２０２０年4月の改正労基法で３年になっているが、施行前は２年の時効となっていた。この事案において、会社側がさかのぼり期間を２年としたのは、この施行前の２年を踏まえての団体交渉の結果であったとみられる。

※注意２①-②　この桑名市事件における時間外は、法定時間外労働ではなく法定内時間内労働であり、この法定内残業においては、合意があれば労働時間の切り捨てが労基法２４条１項の関係で認めらるのか、いまいちはっきりはしません。（法定時間外労働であれば、切り捨ての合意があっても、労基法３７条及び２４条から、全く労働時間の切り捨ては認められないところ。労基法３７条・２４条１項＝時間外の割増賃金・全額払い　さらに 労基法１３条＝最低基準）　というのも、当該事件は切り捨ての労働時間の合意があったかどうかの証拠はないという前提のもとに、労基法２４条１項で労働時間の切り捨ては認められないと判決がなされているからです。

※注意３　元医療事務に携わった私としては、非常に興味深い争点がある。桑名市が「医師の診療行為には裁量がある」とか「診療終了時刻直前に受け付けられた患者の診療は医師の応招義務（診療を医師は正当な理由なく拒否してはならないー医師法１９条）に基づくものである」から、時間切り捨てができる旨を主張したが、それだからこそ、医師に重い義務が課せられているからこそ、労働時間はちゃんと計算すべきものであろう。裁判では、市の主張は退けられている。

※注意４　詳解労働法　東京大学出版会　P674

朝ドラ・ちむどんどん＝連続１０日８時～２３時勤務は労基法上どうなの＜当時法上は適法！？女性深夜労働の禁止！！＞

　午前８時から午後１１時までならシフト制で早番・遅番・休み等があるはずなのだが・・ドラマでは全く見えてこない

　沖縄で育った暢子は料理人になるため上京、沖縄県人会会長さんの紹介を経てレストラン「アッラ・フォンターナー」で修行することになる。オーナーの房子は暢子の亡き父との「因縁」があるようで、修業当日から連続１０日勤務の朝8時から午後１１時までの勤務を命ぜられる。

　これって、労働基準法上どうなのか。暢子が上京した時は、まさに沖縄が本土に復帰した時とあるから、１９７２年になる。１９７２年当時の労働基準法は、労働時間の1日８時間は今と変わらないが、現在基本的には週４０時間（レストラン等は４４時間）ですが、このころは週４８時間まで働くことができたようです。しかも、変形労働時間制が認められているので、４週間変形であるとして、４週間の間の1週間の平均労働時間が４８時間内であれば、たとえある日が８時間より多かったとしても、法的にはクリアーはすることにはなります。当初の一日の勤務時間が８時間を大幅に超えるものだったとしても、後半の２週目から４週目の週の勤務を制限して、４週間全体の週平均労働時間が４８時間であればよいことになります。１０日間の連続働き詰めの点についてはどうでしょう。これも週に１日の休みが原則ではあるが、その変形として、４週間の中で４日の休みが取れればよいことになっているので、勤務初めの１０日間休みがとれなかったとしても、１１日目から後の２・３・４週間のうちに４日取れればよいことになります。

　しかし、ドラマの中では、どうも解せないところがあります。まず、暢子が働き始めたときの店側の態度です。技量テストをしてから、オーナーの合格がでましたが、番組上端折ったのか知りませんが、事務的手続きの場面が全く出てきません。すなわち、うちの就業規則はこうなっているとか、労働契約締結の場面がでてきません。なにがいいたいかというと、もしも変形労働時間を採用しているのであれば、少なくとも、前もって労働条件通知書や就業規則でちゃんと周知しておかなければなりません。変形労働時間制でないのであれば、修業当時の午前８時～午後１１時までの勤務は、昼休の時間を２・３時間取ったとしても労働時間が８時間をはるかに超えており違反と言うことになります。
　（ここで就業規則の作成が必要かということですが、暢子を含めて従業員８人？＜１０人未満であれば就業規則の作成は必要ない＞なので、就業規則は法上はいらないことになります。しかし、このように変形労働時間制をとっているのであれば、就業規則＜従業員１０人未満なら就業規則に準じるものでもＯＫ＞にその旨の記載が必要であるように思います。）

　変形労働時間制であったと仮定して、このレストランは少なくとも昼間と夜の部の来客の対応をとっている店だと考えますが、そのため、午前８時から午後１１時という長時間の従業員の労働時間ということになるのだと思う。こんな長期間働くことになると、なんらかのシフト制で早番、遅番、または全く勤務時間の割り当てのない日（休日）等があるはずですが、「だれが今はいない」とか全然ドラマの中では現れてきていません。変形労働時間であれば、今の時間は彼は当番上まだ出勤していないなど、必要な登場人物が登場しないことになって、ドラマの展開上仕方のないことかもしれませんけど・・・。＜・・・と書きましたが・・以下　※注意※　を見てください。＞

　ここまで説明してきて、大事な点が抜けておりました。沖縄復帰の１９７２年ころの労働基準法には、今の労基法と違い、大きな違いがあります。女子従業員には、絶対的に超えてはならないものとして、深夜労働の禁止がありました。深夜労働は午後１０時から午前５時までの時間ですので、暢子の午後１０時からの労働はこの当時においては禁止されていることになります。

　この規定は女性は深夜に働けないことから、女性の社会進出を阻むという議論が出てきたわけです。この女子労働者の制限規定は、その後１９８５年の男女雇用平等法の成立、そして１９９７年の改正によって男女差別規制が強化されることになり、これと同時に、女性の深夜労働の禁止部分は撤廃されることになります。

　さて、ドラマの中では、「今のままでいい」という「親父」の遺言なのか、物おじしない、オーナーへのためぐちなど主人公へ一言言いたいこともありますが、オーナーもオーナーですぐに「クビ」という、今なら法律上制定してある「パワハラ」となるような物言い（本当にクビなら「解雇権濫用法理違反」＝当時も契約法の制定がないだけでパワハラ違反は違反だろう。）もどちらもどっちのような気がします。

※注意※ この後の放送で暢子の「休み」の日の様子とか出てきていましたが、シフト制（交代制勤務）なのがはっきり分かったのが6月２８日「暢子の同店でのデート騒動」・7月４日の「3人スタッフの同時退職事件」でした。考えられてはいたのですね。
　この点、朝ドラの「なつぞら」では、育児休業等が取り上げられており、女性の働き方については、うまく描かれていたように思います。

労基法対象外の家事使用人とは「用語（文理解釈）」でなく論理解釈すべき＜適用除外範囲は厳格に解するが相当＞（東京地裁Ｈ２５）

　家事使用人であっても指揮命令等把握が容易・家庭の私生活自由の保障の観点から支障がなければ労基法の適用あり

　労働基準法は、一般的にいえば、労働者を保護するために作られた法律であるということができる。そこで、適用になる労働者の範囲であるが、労基法１１６条では、労働者であっても、「家事使用人」にはこの労働基準法を適用しない旨を定めている。家族内の問題について、労働基準監督署などの行政監督や刑事罰をもって国家が監督や規制を行うことは適当ではないと考えられたからである。「家事使用人」とは、家事一般に従事するために使用される者をいうが、従事する作業の種類、性質のいかん等を考慮して、個別具体的には決定すべきものとされる。法人に雇われるものであっても、その役職員の家庭においてその家庭の指揮命令下で家事一般に従事しているものは家事使用人に当たるものだし、個人家庭における事業として請け負う者に雇われて、ぞの事業者の指揮命令の下で家事を行う者は、家事使用人には当たらないととしている。（例規解釈例）　ここまでの例では、労働基準法を適用すべきかどうかは、その「家庭」の指揮命令に服しているかということになるかということで区分できるとは思う。

　さて、ここで、なぜ家事使用人を労基法の適用から除くのかをより明確に整理された判例として、地裁の判例であるが「医療法人衣明会事件」がある。（東京地裁平成２５年９月１１日）この判例は、Ｙ社に雇用・その代表者個人宅でのベビーシッターの業務を行っていたXらが、割増賃金支払い等を求めて提訴した事件であるが、その前提として、労働基準法の家事使用人であるかどうかが争われた事件である。再度確認すると、労働基準法の家事使用人であれば、労働基準法上の適用はないことになり、労基法に基づく時間外労働賃金の未払い云々はもともとないことになる。判例はおおむね次のように述べている。

　家事使用人について、労働基準法の適用が除外されている趣旨は、家事一般に携わる家事使用人の労働が一般家庭における私生活と密着して行われるため、その労働条件について、これを把握して労働基準法による国家的監督・規制に服しめることが実際上困難であり、その実効性が期しがたいこと　また　私生活と密着した労働条件等についての監督・規制を及ぼすことが、一般家庭における私生活の自由の保障との調和上、好ましくないとの配慮があったものと解される。
　しかしながら、家事使用人であっても、本来的には労働者であることからすれば、この適用外の範囲については、厳格に解するのが相当である。したがって、一般家庭において家事労働に関して稼働する労働者であっても、その従事する作業の種類、性質を勘案して、その労働条件や指揮命令等の関係を把握することが容易であり、かつそれが一般家庭における私生活の自由の保障と必ずしも密接に関係するものではない場合には労働者を労働基準法の適用除外となる家事使用人と認めることはできないというべきである。

　すなわち、繰り返しになりますが、家事使用人が適用対象外になったのは、家庭まで入り込んで労基法を規制することが困難であり、私生活の自由の保障からいっても好ましくないとの考え方によるので、家事使用人であっても本来的には労働者であることからすれば、労基法適用外の範囲を厳格にすべきといっている。それゆえ、これらの労基法の規制することの困難性等が取り除かれれば（労基法の適用が容易・一般家庭の私生活の自由の観点）、労基法を適用すべきと述べている。

　この事件の内容であるが、まずこの争われた「ベビーシッター」と一般的な「家事使用人」の業務について、明らかにしておきたい。ベビーシッターといっても、確かに、この事例では、基本的には１歳女児のそばを離れずその世話をするのであり、付随する食事準備、洗濯、各所幼児教室への送迎等が中心であったが、洗濯・ゴミ出しは幼児だけのものではなく家庭全部のものだったし、リビング、キッチン、トイレなどについては簡単な掃除をしていた。ただし、週一回は専門の掃除業者が入るし、食事は派遣料理人がいる。要するに、この「ベビーシッター」の業務は、ベビーシッターの業務を中心とするものであり、その程度は、広く家事一般にかかわる家事使用人よりは限定的であったものであるが、その内容はＡ家における私生活上の自由にかかわるものであったのである。

　さて、このベビーシッターは、労働契約を締結、２４時間を２交代または３交代制でシフトを組んで行うものであり、その労働時間の管理については、タイムカードにより管理されていた。そして、これにより、医療法人であるＹ社を介して給与支払いに反映されていたのであって、Ｘらの労働条件や労働の実態を外部から把握することは比較的容易であったということができ、Ｘらの労働が家庭内で行われていることにより、そうした把握が特に困難になる状況はうかがわれない。さらに、Xらベビーシッターに対する指揮命令は、親であるA夫妻が主として行っていたが、各種マニュアル類の整備がされ、連絡ノートの作成や月１回程度の会議も行われており、そうした指揮命令が、もっぱら家庭内の家族の私生活上の情誼（人との付き合う上での人情や誠意）に基づいていたともいい難い。そうすると、Xらについては、その労働条件や指揮命令の関係等を把握することが外部から把握することが比較的容易であり、かつ、これを把握することが、A家における私生活上の自由の保障と必ずしも密接に関係するものともいい難いというべきであるから、Ｘらを労働基準法の家事使用人と認めることができないというべきである

　この裁判は、労働基準法１１６条において、家事使用人を労働基準法の適用除外としたため問題となったものであるが、家事使用人においても同じ労働者であり、私生活の自由と労基法を適用する技術的観点の阻害要件がなくなれば、家事使用人に対しても、直ちに労基法を適用すべしとしたこと（この裁判では、「労基法適用除外の範囲については、厳格に解するのが相当」としている。）にあり、単に「家事使用人」に該当するかいなかということではなく、論理解釈により、労働基準法の対象を広げたものといえよう。

労基法と労契法の労働者の定義の違いは「事業」の表現のみ＝例：個人の事業性の有無

　改正前の労基法では１７の事業に該当しないと「労働者」の規制が適用なし

労働基準法にも労働契約法の規定にも「労働者」の定義があって、ほとんど内容は一緒なのだが、次のように若干違っている。
　労働基準法９条　この法律で「労働者」とは、職業の種類を問わず、事業又は事務所（以下「事業」という。）に使用される者で、賃金を支払われる者をいう。
　労働契約法２条１項　この法律で「労働者」とは、使用者に使用されて労働し、賃金を支払われる者をいう。

「使用される」と「賃金を支払われる」というキィーとなるポイントは、両規定も同じあることが分かるだろう。労働基準法では、事業に「使用される」となっているが、事業には使用者がいて、この「使用者の指揮命令により働く」ことになる。労働契約法では、「使用者に使用されて労働」するというそのままの表現になっており、同じく「使用者の指揮命令により働く」ことになり、結局、労働基準法と労働契約法は「使用者に使用される」という意味では全く変わらない。また「賃金を支払われる」の「賃金」は、労働の対象として使用者が支払う報酬をさし、この「賃金」を使用者からもらうことを意味する。すなわち、労働基準法においても労働契約法でも、使用者から労働の指揮監督を受けて働き、賃金をもらっているのが労働者と言うことになり、基本的にはその定義は変わらない。

　労働基準法でこれに追加の表現である「職業の種類を問わず」とあるのは、戦前の工業法などの時代に「職工」を対象とするなどの職業に制限があったことから、戦後に労働基準法が制定されたときに、職業には制限なくその対象とするという意味で設けられた規定である。労働基準法はあまねく全職業を規制する法律であることは、当たり前になっているので、今ではあまり意味を持たない。労働契約法では職業の種類の表現はないが、この表現がないことにより逆に「職業の種類」は限定していないころになる。

　問題は労働基準法の「事業」に使用されるという点である。実は平成１０年改正前の労働基準法では、１７の事業を掲げそのいずれかに該当する事業のみ適用するとなっていた。ゆえに、これら以外の事業では労基法は適用しないとなっていたのである。しかしながら、ほとんどの事業が列記されており、適用漏れとなったのは、選挙事務所とか個人サービス業（塾、翻訳業等）であったといわれる。

　こういった事業所にも本来は適用すべきであったと思われるが（なぜ適用にならないのか分からない。）、こういった事業列挙方式にしたのは、むしろ事業別に労働時間にばらつきがあったから、こういった事業別の列挙方式にしたからといわれている。しかし、女性の労働時間の保護規定が男女雇用機会均等法改正に伴ってなくなり、この事業別列挙規定の意味が薄れたことを受けて、事業別の規定はなくなり、すべての「事業」に使用されるという労働者という意味から、この「事業」という規定のみが残ったのである。

　そのため、この「事業」という用語は、私はあまり意味はないのではないかと思っていたのであるが、これには若干注意を要するという。まず事業というのは、「業として継続的に行われるもの」とされている。したがって、宗教団体などが行う営利目的ではないものも含まれる。そして、いままでずっと説明してきたが、労働基準法と労働契約法の労働者の定義の違いは、結局、この「事業に使用される」というこの「事業」の表現がないことだけだといえよう。労働契約法には、「事業」の表現がないのである。ゆえに、継続的に行われるものに雇われるのでなくとも、労働契約法は適用になる。たとえば、個人で植木職人に植木の剪定をさせている場合には、その者を使用し賃金を支払っているという実態があれば、労働契約上の労働者ということになる。しかし、一般には、個人での植木の剪定は、せいぜい１か月に1回、出来上がりの結果に対して報酬を支払うような委託契約によることが多く、労働者という認定はまれであろう。

　いずれにしても、現実にはどうであれ、事業の表現のないことにより、すくなくとも「業として継続的に行われる」ものでなくとも、理論的には、労働契約法は適用になるということになる。これは、労働基準法では行政の管理監督のもとに罰則を伴う規制が行われるので、事業継続性のあるものが対象となる。しかし、労働契約法では、契約を結ぶ対象の労働者が全て対象となり、使用する者に事業継続性があるかどうかは関係なく、労働契約のルールとしての「労働契約法」を適用するということなのだろう。

　参考；詳解労働法　水町勇一郎

裁判員の「労基法による公の職務執行でその必要な時間」は会社として拒否できない！！

　裁判所は日当支払うが「日当」扱いなので会社の賃金支払いは2重払いにはならない

　裁判員は、刑事裁判が身近に、そして司法の国民の信頼性向上のため、平成２１年５月２１日から創設された裁判員制度によるもので、成人の国民（＊注１）は誰でも選ばれる可能性があるものです。職場の従業員がいつ選ばれても、国民である以上参加協力をするべきものといえます。

　労基法上は、どういう取り扱いになっているかというと、「労働者が公の職務を執行するために必要な時間を請求した場合は、拒んではならない」となっており、この「公の職務」の中に裁判員は含まれております。すなわち、裁判員の職務執行の時間については、職場の上司であろうと拒んではならないのです。（労基法７条）

　その間の賃金は、どうなるかというと、会社としては会社の仕事はしていないことから、「無給」としてもかまいません。もちろん、有給扱いも会社としてはできることになります。
　というのも、裁判員には、日当として、一日1万円以内、裁判員候補者一日８０００円以内の額が支給されます。この日当ですが、どういう性質のものかというと、裁判員として職務を遂行することによる損失（例えば保育料、裁判所に行くための諸雑費等）とされており、裁判員等としての労働の対価としては考えていません。したがって、会社がその日の賃金（＝有給扱い）を出しても、給料の２重取りには当たらないとされているからです。
　
　さて、会社の仕事の関係でいうと、原則として、仕事が忙しいという理由だけでは、裁判員は辞退出来ないことになっております。（＊注２）裁判員法では、辞退は「その従事する事業における重要な用務」に限られ、重要かどうかは一概に判断できず、会社の規模や行っている事業などから個別具体的に判断することになっています。また、その用務は「自らがこれを処理しなければその事業に著しい損害が生じる恐れがあるもの」されています。これも個別具体的な判断とされていますが、仕事を理由の辞退は非常に限られているといえます。少なくとも単に忙しいということだけでは、辞退はできないことになっております。

　最後に、裁判員休暇については、法律（裁判員法、労働基準法）で定められているとはいえ、従業員にとっては労働条件そのものであるから、就業規則に定めることが必要です。
　「労働基準法・労働契約法実務ハンドブック」に「裁判員休暇」をうまくまとめた規定例が挙げられております。（＊注３）
（裁判員休暇）
　第〇〇条　従業員が裁判員法により次の事項に該当し、申請があった場合には裁判員休暇を与える。
　　　　　　（１）裁判員候補者として通知を受け、裁判所に出頭したとき
　　　　　　（２）裁判員もしくは補充裁判員として選任を受け、裁判審理に参加するとき
　　　　　　２　休暇を申請するときは、裁判所から交付される裁判員候補者通知などを添付して申請するものとする。
　　　　　　３　裁判員休暇は無給とする。

（＊注１）　元々は衆議院議員の選挙権を持つものから選ぶ。候補者名簿登載の関係で、１８歳・１９歳の方が裁判員に選ばれるのは令和５年以降になる。
（＊注２）　裁判員の参加は、法的には一応義務付けになっていますが、一応というのは、刑法ではなく行政上の罰（過料）にとどめており、また本文の中で述べたように厳格な条件の下に辞退できることになっています。
（＊注３）　同著は、労働契約法・労基法だけでなく労働法の必要な項目（項目別に）が、簡潔に必要不可欠な内容がまとめられています。知識があやふやな場合、項目別に確認するには非常に良い著書です。