抵当権の時効消滅？（５）

　ちなみに、私の誤解でなければいいのだが、担保権には、換価権が内在しているという、私に言わせれば亡霊のような観念がつきまとっており、担保権の実行は被担保債権の権利行使とは異なるとでも言いたげな考え方が横行していないだろうか。しかし、担保権の実行は、被担保債権の満足という目的を抜きに語ることができないはずであるから、被担保債権の権利行使そのもののはずだと、私は思っている。
　つまり、債権の掴取力を行使する方法は、債務名義に基づく強制執行（その前提としての訴権）の方法と、担保権を実行する方法があり、どちらも債権の権利行使そのものだと思うのである。そして、債務名義に基づく強制執行は債権者平等を前提とした配当であり、担保権実行では優先弁済が可能という違いはあるが、それは両手続の効果面の違いに過ぎない。
　そして、破産免責後の担保権の実行も、この被担保債権の権利行使の一形態だと考えれば、やはり被担保債権の１０年の消滅時効は観念できるはずである。このように考えれば、破産免責によって担保権設定者の負担が時間的に長くなるという（私に言わせれば）おかしな結論にはならないことになる。

　破産免責の効力との関係なので、講学的には倒産法の分野の問題かもしれないが、担保権の実行とは実体的に何かに関することだとすれば、民法学者が論じるべき部分だと思っている。
　その意味で、今回の判例についての、民法学者の批評を聞きたいものである。

抵当権の時効消滅？（３）

　債務者が設定した抵当権は、破産法上別除権として、破産手続によらずして権利行使でき、同時廃止や異時廃止により処理されなかった担保権も、破産免責後であっても実行できるとされている。保証人や物上保証人の責任も、免責による影響を受けない。保証や担保は、債務者が支払い能力がなくなったときにこそ、その機能を発揮するのであるが、債務者の破産は、債務者の支払い能力不足の究極の形だからである。
　この法律状態を抵当権を例に考えてみると、債務は免責されているものの、抵当権者は抵当権を実行して免責となったはずの債権に充当できることを意味する。当然、抵当権実行後債権者が得た配当等が不当利得になるわけではない。

　このことは、結局のところ、破産免責と言ってみても、要は、免責された債権による個別の権利行使を原則として永久に禁止することに意味があるのであって（だから、免責後の債権につき自然債務説が有力となる。）、ただし、担保権の実行が可能ということは、例外として担保権を実行する方法による個別の権利行使は認めているということではないだろうか。そして、担保権を実行して満足を得られる範囲においては、なお債権があるとみなしてその債権に充当しているということなのではないだろうか。

抵当権の時効消滅？（２）

　最高裁は何と言ったかというと、まず第１段階として、債務者が免責となった場合は、権利を行使しうる場合が想定できないので、債権の消滅時効を観念することができないというのである。この種の判旨は、主債務者破産免責後の保証債務の附従性との関係で、既に判例として存在しており、今回の判例もこの過去の判例を引用している。
　その上で、では、被担保債権の消滅時効が観念できないとすると、民法３９６条からして抵当権は時効消滅することがないのかが問題となったが、被担保債権の消滅時効が観念できない場合は、民法３９６条は適用されず、抵当権自体が民法１６７条２項により２０年の消滅時効にかかると判示した。

　結果としてどうなるかを私の目から説明すると、仮に債務者が破産免責にならなければ、１０年で被担保債権が消滅時効にかかり、附従性で抵当権も消滅することになるのだが、債務者が破産免責になると、抵当権が消滅するまでは２０年かかることになってしまうということである。
　結局、債務者が破産免責となった方が、抵当権設定者の負担が時間的に長くなることを意味する。この結果は、抵当権の附従性の趣旨に反しないのだろうか。
　私には違和感の強い結論である。

抵当権の時効消滅？（１）

　つい最近、またまた違和感のある最高裁判決を目にした。民法３９６条の規定にかかわらず、抵当権が被担保債権の消滅時効とは関係なく消滅時効に服する場面があるというのだ。しかも、その結果にも違和感が強い。

　事案を単純化すれば、債務者が破産免責となった後１０年ないし２０年以上経過した段階での抵当権の帰趨である。
　前提として、債務者が破産免責によってその責任を免れた場合は、債務者はその責任を免れるが、抵当権の附従性の例外として抵当権が消滅することはない。そうでないと、担保権を設定した意味が大きく失われるからである。が、破産免責後１０年以上経過すると、本来は被担保債権は消滅時効に服するので、これに伴い抵当権も消滅するといえるかが問題となった。

再度の取得時効の完成と抵当権の消長（７）

　この２つの条文の趣旨は、直ちに権利行使ができない債権に関する時効中断措置を述べているように思え、１６６条２項は、債権が取得時効に負ける場合の取得時効の中断措置であり、１６８条２項は、１０年又は２０年先に弁済期が到来する個別の定期金債権であるにもかかわらず１６６条１項の例外的な現象として弁済期が到来する前に時効消滅する可能性があることを前提とした時効中断措置といえよう。
　これら条文は、時効中断措置として、相手方に「承認」を求めることができることになっている。

　つまり、一般論として、時効中断事由たる「承認」とは、任意に承認する場面だけを想定しているのではなく、「請求」や「差押え、仮差押え、仮処分」としての時効中断が取りにくい権利の場合に「承認義務」も認めているのであって、この「承認義務」による承認も含まれているのだという理解ができないだろうか、というように考えてみたいのである。この「承認義務」の一つの現れが１６６条２項但し書きであり、１６８条２項である。
　したがって、具体的な解釈論としては、取得時効に負けてしまう場面では１６６条２項但し書きを類推し強制承認を認め、それ以外では１６８条２項を類推するというやり方がわかりやすいかもしれない。

　このように考えれば、平成２４年判例は、すべてすっきりと説明がつく。補足意見は、１６６条２項但し書きの存在、あるいは承認義務に気づかなかっただけである。

　以上の、私の考えはいかがだろうか。