特許の間接侵害（３）

　間接侵害は，条文上は「みなす」となっているため，形式的に間接侵害の規定に該当する以上，特許侵害と「みなす」のが，もっとも文意に忠実であり，その意味において独立説は文意に忠実と言える。
　しかし，現在は独立説をそのまま徹底する学説は存在しないようで，独立説を採用しながら，前回ブログで説明した①から③のような事例は，間接侵害に当たらないとする学説が多いようである。そうしないと，例えば，①のような事案で間接侵害を認めてしまうと，実施権者は，その実施品にのみ使用する部品の製造を下請けに出すことができなくなりそうであるが，それが実質的に妥当かどうかはかなり怪しいことは明らかであろう。
　逆に，従属説を徹底すると，直接侵害の他に間接侵害を認める理由が乏しくなる。また，⑤間接侵害品がどこでどのように使用されているのかが判明しない場合，直接侵害が証明できないために，結局間接侵害と認められないことになりそうであるが，従属説を採りながらも，⑤の場合は間接侵害を認める説も存在するようである。
　このように，独立説も従属説も，必ずしもそれぞれの立場を徹底しているわけではなく，事案に応じて修正して考えているようで，そのため，独立説，従属説という対立を超えて，個々の事案で実質的に考えるべきという学説も存在するようである。

　そもそも，直接侵害のほかに，法はなぜ間接侵害という類型を認めたのか，その法意が必ずしもはっきりしていないように思われるのである。消極的な理由としては，直接侵害だけでは特許権の保護に足りないということは間違いないのだろうが，どのように足りないのかが，必ずしもはっきりしないのである。下級審の判例では，上記④のような事例を特許侵害とするために間接侵害が存在すると判示するものも存在するが，果たしてそうであろうか。