数学に近くなった刑法学

刑法とは、一般に人間臭いものだと思われている。このイメージは正しい。犯罪や刑罰というものは、極めて人間的なものである。しかしながら、刑法学の理論は、まったく人間臭くない。「犯罪とは悪いことである」という臭いがまったくしない。刑法学によれば、犯罪とは「構成要件に該当する違法・有責な行為である」と定義されて終わりである。これが功利主義のフォイエルバッハが確立した近代刑法のパラダイムであり、刑法から人間臭さを消した最初である。それは、被害者を見落とす最初の契機でもあった。

法律を理解するのは、数学の法則を理解するのと似た作業であると言われる。法律家の中には、数学や形式論理学が得意な人が多い。高度に技術化して細分化した法律の言語は、非常に数学の数式に近い。総論と各論という体系、準用や類推などの条文操作、「又は」「若しくは」「及び」「並びに」といった語の厳密な区別など、日常用語とはかなり異なっている。現代では、このような体系に美しさを感じて、細かい作業を面白い感じる人が、法律学には向いていると言われる。抽象的な人間臭い善悪の議論が好きな人は、現代ではあまり法律家に向いていないようである。

法律が数学に近いことは、条文や判決文を見ればすぐにわかる。「又は」「若しくは」「及び」「並びに」といった語で厳密につなげられた文は非常に読みにくく、悪文の典型であると言われるが、論理的には完璧である。括弧が何重にも積み重なる様子は、数学の展開や因数分解に似ている。裁判官は、このような厳密な論理式の一言一句に神経を使う。「又は」と「若しくは」の位置を１ヶ所でも間違えたら、全体の意味が変わってしまうからである。裁判官が何よりも恐れるのは、職務上の過誤である。被害者の悲しみといった人間臭い部分に付き合っている暇はない。

実証性、科学性を追い求めた近代刑法は、人工的な文字記号の確立による法的安定性を絶対視するあまり、刑法が本来持っているべき人間臭さを消してしまった。犯罪被害者の見落としの端緒は、この近代刑法のパラダイムに必然的に含まれていた。犯罪とは、あくまで「構成要件に該当する違法・有責な行為」であって、それが悪いことかどうかは考えようとしない。善悪は数字で表せるものではなく、実証性がないからである。

ウィトゲンシュタインが語り得ず沈黙すべきものとして挙げたのが、世界を超越し、世界の外にあるものとしての倫理であった。法実証主義による法万能論からすれば、抽象的な人間臭い善悪の議論などは、沈黙した上で捨てられてしまうであろう。しかしながら、ウィトゲンシュタインが述べていたのは、沈黙していることそれ自体を忘れてはならないということである。数学に近くなった刑法学が、被害者を見落としたのも当然である。