第２７問Ａ 占有の意義、窃盗罪の保護法益
Ｘは、Ｍデパートの６階エスカレーターわき付近において、貴金属の入った小さな紙袋を発見した。その紙袋は、Ａがその場所から同店地下１階の食料品売場にエスカレーターで移動した際に同所のベンチに置き忘れたものであった。Ｘは、これを自分のものにするつもりで持ち去った。なお、付近には手荷物らしき物もなく、当該紙袋だけがベンチに放置された状態にあったが、Ａは当該紙袋を置き忘れた場所を明確に記憶しており、約１０分後には置き忘れた場所に戻って来た。また、ベンチの近くに居合わせたＢが当該紙袋の存在に気づいており、持ち主が取りに来るのを予期してこれを注視していた。その後、Ｘが当該貴金属を自宅に持ち帰り保管していたところ、Ｘの息子Ｙがこれを発見し、Ｘの物だと思って、これを無断で持ち出した。
ＸおよびＹの罪責を論じなさい。
論点
（１）Ｘが貴金属の入った紙袋を持ち去った行為
（２）Ｙが貴金属を無断で持ち出した行為
答案構成
（１）Ｘが貴金属の入った紙袋を持ち去った行為
１問題提起（〇〇は××罪にあたるか、それとも△△罪にあたるか）
Ｘの行為は窃盗罪にあたるか、それとも占有離脱物にあたるか。
２概念・要件の説明（〇〇罪とは、△△罪とは、どのような犯罪か）
窃盗罪とは、財物に対する他人の占有をその意思に反して侵害し、その財物を自己・第三者に移転する行為をいう。占有離脱物横領罪とは、他人の占有を離れた財物を領得する行為をいう。。
財物の占有とは、財物に対する事実上の支配であり、その支配の有無は、財物の形状、大小、軽によってここに判断することが必要である。財物が財物が他人の占有下にあれば窃盗罪が、それがなければ占有離脱物横領罪が成立する。財物の占有の有無が両罪を区別する基準となる。
３事実の認定（被告人Ｘはいかなる行為を行ったか）
ＸはＭデパートの６階エスカレーターわき付近において、ベンチの上に置かれた貴金属の入った小さな紙袋を発見し、それを持ち去った。
４概念・要件の事実への当てはめ（被告人Ｘの行為の評価と法的意味の判断）
Ａが置き忘れた紙袋はデパート６回のエスカレーター脇のベンチの上にあり、そこには持ち主らしき人物はいなかった。それゆえ、その紙袋は誰かによって支配されているには見えない。従って、その紙袋は持ち主の占有から離れた物、占有離脱物であるといえそうである。
しか、持ち主のＡは、エスカレーターで地下１階の食料品売り場に移動した後、紙袋を置き忘れたことを思い出し、１０分後には戻ってきた。また、その間、置き忘れた場所を正確に記憶していた。さらに、ベンチの近くにいたＢは持ち主が戻って来ることを予期しながら、注視していた。
このように、紙袋がベンチの上に置かれていたこと、Ａが置き忘れた場所を覚えており、１０分後に戻ってきたこと、Ｂがそれを注視していたことなどの事実関係を踏まえると、Ａは紙袋をベンチの上に置き忘れ、そこから離れたとはいえ、それに対する事実上の支配は継続していたと評価することができる。従って、それを持ち去ったＸの行為は、紙袋に対するＡの占有を侵害し、それを自己の支配領域に移転させた行為であるといえる。
５結論
従って、Ｘには窃盗罪（刑２３５条）が成立する。
＊なお、論文問題集の解答例では、貴金属の入った紙袋に対するＡの占有は否定されているため、窃盗罪は成立せず、占有離脱物横領罪の成立が肯定されている。
（２）Ｙが貴金属を無断で持ち出した行為
１問題提起
Ｙの行為は窃盗罪にあたるが、親族相盗例が適用し、その刑を免除できるか。
２概念・要件の説明
親族相盗例（刑法２４４条）とは、親族間の窃盗罪などについては、「法は家庭に入らず」の考えをもとに、行為者の親族であるという一身的特性を理由に刑事政策的に刑罰を科すのを控える制度である。親族関係は、行為者者と財物の占有者だけでなく、その所有者の間にあることが必要である。
３事実の認定
ＹはＸが保管していた紙袋の貴金属を持ち出した。これはＹの貴金属に対する占有を侵害し、それを自己の支配領域に移転しているので、窃盗罪にあたる。
４概念・要件の事実への当てはめ
ＸはＹの父であり、窃盗の行為者Ｙと貴金属の占有者Ｘとの間に親族関係が認められるが、親族相盗例を適用するためには、その所有者Ａとの間にも親族関係があることが必要である。ＹとＡの間にそのような関係はないので、親族相盗例を適用することはできない。
また、Ｙは貴金属が「Ｘの物だ」、つまりＸが占有する貴金属がＸの所有物であると錯誤していたが、たとえそのような錯誤があっても、Ｙは「Ｘの物」、つまり他人の財物であることを認識していたので、この錯誤は窃盗罪の故意の成否に影響を及ぼさない。
５結論
従って、Ｙには窃盗罪（刑法２３５条）が成立する。
（３）結論
Ｘには窃盗罪罪（刑法２３５条）が成立する。Ｙには窃盗罪は成立する（刑法２３５条）。
第２８問Ａ 不法領得の意思
甲は、Ａ社で金庫の管理を任されていたが、その中の金銭等を使うには上司乙の許可が必要だった。ある日、甲は乙にひどく怒られたため、腹いせに金庫内の小切手を隠して乙を困らせてやろうと思って、金庫から５０万円の小切手を取り出した。しかし、騒ぎになるのをおそれ、すぐに金庫に返した。その後甲は、乙から、翌日までに金庫から３０万円をＢ社の銀行口座に振り込むよう言われ、金庫から金を持ち出した。しかし、銀行へ行く途中、未納の携帯電話料金を今日振り込まないと電話が止められてしまうことに気づいた。そこで甲は、日ごろから「金ならいつでも貸してやる。」と丙が言っていたのを思い出し、自分には十分な持ち金も預金もないが、帰ったら丙から借りて振り込めばよいと考えて、持ち出した金の一部を使用して未納料金を支払った。帰宅後、甲は丙に金を借り、翌日Ｂ社の銀行口座に３０万円を振り込んだ。
甲の罪責を論じなさい。
論点
（１）甲が禁錮から５０万円の小切手を取り出し、それをすぐに金庫の返した行為
（２）甲がＢ社の銀行口座に振り込む予定の金銭で携帯電話料金を支払った行為
答案構成
（１）甲が禁錮から５０万円の小切手を取り出し、それをすぐに金庫の返した行為
１問題提起
甲の行為は窃盗罪にあたるか、それとも業務上横領罪にあたるか。
２概念・制度の説明
窃盗罪とは財物に対する他人の占有を侵害して、それを自己または第三者の支配領に移転する行為である。業務上横領罪は、業務として他人の財物を占有する者が、それを領得する行為である。甲は会社の金庫の管理を任されていた。その金庫の中の小切手は甲が占有しているのか。それともその使用の許可を判断する上司乙が占有しているのか。
３事実の認定とその評価①（財物の占有）
甲は会社の金庫を保管することを任されていたので、金庫は甲によって占有されている。しかし、その中の小切手の使用は、上司乙の許可が必要であった。このようにあり、甲と乙の間に上司・部下の関係があり、金庫の小切手の使用権限が乙にある場合、小切手の占有は乙にあり、甲は補助者でしかない。このような場合、金庫の小切手を持ち出す行為は、乙の占有を侵害しているといえる。
４事実の認定とその評価②（不法領得の意思）
甲は金庫から小切手を持ち出した。それは、乙を困らせる目的から行われている。また、甲はすぐにそれを金庫に戻している。それは、騒ぎになるのをおそれたからである。小切手の短期間の持ち出しであっても、乙の占有を侵害していると言える以上、窃盗罪の窃取にあたるが、甲がその行為を不法領得の意思に基づいて行なったといえるか。
不法領得の意思とは、権利者を排除し、その経済的用法に従って使用・処分する意思をいう。甲は乙を困らせる目的には、小切手の占有者乙を排除する意思が認められるが、経済的用法に従った利用意思とはいえない。従って、甲には不法領得の意思は認められない。
５結論
従って、甲には窃盗罪は成立しない。
（２）甲がＢ社の銀行口座に振り込む予定の金銭で自分の携帯電話料金を支払った行為
１問題提起
甲がＢ社の銀行口座に振り込む予定の金銭で携帯電話料金を支払った行為は、業務上横領罪にあたるか。
２概念・制度の説明
業務上横領罪とは、他人の物を保管することを業務とする者がそれを領得する行為である。窃盗罪と同様に不法領得の意思に基づいて行われることを要する。
３事実の認定
甲は乙からＢ社の銀行口座に金銭を振り込むよう依頼されて、３０万円を占有し、それを自分の携帯電料金の支払いにあてた。ただし、その日のうちに丙から３０万円借り、翌日にＢ社の銀行口座に振り込んだ。
４事実への要件の当てはめ
甲は乙から預かった金銭を自己の携帯電話料金として消費したので、それを領得したといえる。しかし、甲は丙から金銭を借りて、翌日にＢの口座に振り込んでいるので、一時的な流用でしかなく、このような場合にまで不法領得の意思を認めるべきか。金銭の経済的用法に従った利用意思は認められても、権利者である乙を排除する意思があったといえるか。甲には丙から借りて補てんする意思があったことは確かであるが、丙はいつでも貸してやると言っていただけで、それが確実であった、保障されていたとはまではいえない。このような不法領得の意思がなかったとすることは妥当ではない。
５結論
従って、甲には業務上横領罪（刑法２５３条）が成立する。
（３）結論
以上により、甲には業務上横領罪が成立する。
Ｘは、Ｍデパートの６階エスカレーターわき付近において、貴金属の入った小さな紙袋を発見した。その紙袋は、Ａがその場所から同店地下１階の食料品売場にエスカレーターで移動した際に同所のベンチに置き忘れたものであった。Ｘは、これを自分のものにするつもりで持ち去った。なお、付近には手荷物らしき物もなく、当該紙袋だけがベンチに放置された状態にあったが、Ａは当該紙袋を置き忘れた場所を明確に記憶しており、約１０分後には置き忘れた場所に戻って来た。また、ベンチの近くに居合わせたＢが当該紙袋の存在に気づいており、持ち主が取りに来るのを予期してこれを注視していた。その後、Ｘが当該貴金属を自宅に持ち帰り保管していたところ、Ｘの息子Ｙがこれを発見し、Ｘの物だと思って、これを無断で持ち出した。
ＸおよびＹの罪責を論じなさい。
論点
（１）Ｘが貴金属の入った紙袋を持ち去った行為
（２）Ｙが貴金属を無断で持ち出した行為
答案構成
（１）Ｘが貴金属の入った紙袋を持ち去った行為
１問題提起（〇〇は××罪にあたるか、それとも△△罪にあたるか）
Ｘの行為は窃盗罪にあたるか、それとも占有離脱物にあたるか。
２概念・要件の説明（〇〇罪とは、△△罪とは、どのような犯罪か）
窃盗罪とは、財物に対する他人の占有をその意思に反して侵害し、その財物を自己・第三者に移転する行為をいう。占有離脱物横領罪とは、他人の占有を離れた財物を領得する行為をいう。。
財物の占有とは、財物に対する事実上の支配であり、その支配の有無は、財物の形状、大小、軽によってここに判断することが必要である。財物が財物が他人の占有下にあれば窃盗罪が、それがなければ占有離脱物横領罪が成立する。財物の占有の有無が両罪を区別する基準となる。
３事実の認定（被告人Ｘはいかなる行為を行ったか）
ＸはＭデパートの６階エスカレーターわき付近において、ベンチの上に置かれた貴金属の入った小さな紙袋を発見し、それを持ち去った。
４概念・要件の事実への当てはめ（被告人Ｘの行為の評価と法的意味の判断）
Ａが置き忘れた紙袋はデパート６回のエスカレーター脇のベンチの上にあり、そこには持ち主らしき人物はいなかった。それゆえ、その紙袋は誰かによって支配されているには見えない。従って、その紙袋は持ち主の占有から離れた物、占有離脱物であるといえそうである。
しか、持ち主のＡは、エスカレーターで地下１階の食料品売り場に移動した後、紙袋を置き忘れたことを思い出し、１０分後には戻ってきた。また、その間、置き忘れた場所を正確に記憶していた。さらに、ベンチの近くにいたＢは持ち主が戻って来ることを予期しながら、注視していた。
このように、紙袋がベンチの上に置かれていたこと、Ａが置き忘れた場所を覚えており、１０分後に戻ってきたこと、Ｂがそれを注視していたことなどの事実関係を踏まえると、Ａは紙袋をベンチの上に置き忘れ、そこから離れたとはいえ、それに対する事実上の支配は継続していたと評価することができる。従って、それを持ち去ったＸの行為は、紙袋に対するＡの占有を侵害し、それを自己の支配領域に移転させた行為であるといえる。
５結論
従って、Ｘには窃盗罪（刑２３５条）が成立する。
＊なお、論文問題集の解答例では、貴金属の入った紙袋に対するＡの占有は否定されているため、窃盗罪は成立せず、占有離脱物横領罪の成立が肯定されている。
（２）Ｙが貴金属を無断で持ち出した行為
１問題提起
Ｙの行為は窃盗罪にあたるが、親族相盗例が適用し、その刑を免除できるか。
２概念・要件の説明
親族相盗例（刑法２４４条）とは、親族間の窃盗罪などについては、「法は家庭に入らず」の考えをもとに、行為者の親族であるという一身的特性を理由に刑事政策的に刑罰を科すのを控える制度である。親族関係は、行為者者と財物の占有者だけでなく、その所有者の間にあることが必要である。
３事実の認定
ＹはＸが保管していた紙袋の貴金属を持ち出した。これはＹの貴金属に対する占有を侵害し、それを自己の支配領域に移転しているので、窃盗罪にあたる。
４概念・要件の事実への当てはめ
ＸはＹの父であり、窃盗の行為者Ｙと貴金属の占有者Ｘとの間に親族関係が認められるが、親族相盗例を適用するためには、その所有者Ａとの間にも親族関係があることが必要である。ＹとＡの間にそのような関係はないので、親族相盗例を適用することはできない。
また、Ｙは貴金属が「Ｘの物だ」、つまりＸが占有する貴金属がＸの所有物であると錯誤していたが、たとえそのような錯誤があっても、Ｙは「Ｘの物」、つまり他人の財物であることを認識していたので、この錯誤は窃盗罪の故意の成否に影響を及ぼさない。
５結論
従って、Ｙには窃盗罪（刑法２３５条）が成立する。
（３）結論
Ｘには窃盗罪罪（刑法２３５条）が成立する。Ｙには窃盗罪は成立する（刑法２３５条）。
第２８問Ａ 不法領得の意思
甲は、Ａ社で金庫の管理を任されていたが、その中の金銭等を使うには上司乙の許可が必要だった。ある日、甲は乙にひどく怒られたため、腹いせに金庫内の小切手を隠して乙を困らせてやろうと思って、金庫から５０万円の小切手を取り出した。しかし、騒ぎになるのをおそれ、すぐに金庫に返した。その後甲は、乙から、翌日までに金庫から３０万円をＢ社の銀行口座に振り込むよう言われ、金庫から金を持ち出した。しかし、銀行へ行く途中、未納の携帯電話料金を今日振り込まないと電話が止められてしまうことに気づいた。そこで甲は、日ごろから「金ならいつでも貸してやる。」と丙が言っていたのを思い出し、自分には十分な持ち金も預金もないが、帰ったら丙から借りて振り込めばよいと考えて、持ち出した金の一部を使用して未納料金を支払った。帰宅後、甲は丙に金を借り、翌日Ｂ社の銀行口座に３０万円を振り込んだ。
甲の罪責を論じなさい。
論点
（１）甲が禁錮から５０万円の小切手を取り出し、それをすぐに金庫の返した行為
（２）甲がＢ社の銀行口座に振り込む予定の金銭で携帯電話料金を支払った行為
答案構成
（１）甲が禁錮から５０万円の小切手を取り出し、それをすぐに金庫の返した行為
１問題提起
甲の行為は窃盗罪にあたるか、それとも業務上横領罪にあたるか。
２概念・制度の説明
窃盗罪とは財物に対する他人の占有を侵害して、それを自己または第三者の支配領に移転する行為である。業務上横領罪は、業務として他人の財物を占有する者が、それを領得する行為である。甲は会社の金庫の管理を任されていた。その金庫の中の小切手は甲が占有しているのか。それともその使用の許可を判断する上司乙が占有しているのか。
３事実の認定とその評価①（財物の占有）
甲は会社の金庫を保管することを任されていたので、金庫は甲によって占有されている。しかし、その中の小切手の使用は、上司乙の許可が必要であった。このようにあり、甲と乙の間に上司・部下の関係があり、金庫の小切手の使用権限が乙にある場合、小切手の占有は乙にあり、甲は補助者でしかない。このような場合、金庫の小切手を持ち出す行為は、乙の占有を侵害しているといえる。
４事実の認定とその評価②（不法領得の意思）
甲は金庫から小切手を持ち出した。それは、乙を困らせる目的から行われている。また、甲はすぐにそれを金庫に戻している。それは、騒ぎになるのをおそれたからである。小切手の短期間の持ち出しであっても、乙の占有を侵害していると言える以上、窃盗罪の窃取にあたるが、甲がその行為を不法領得の意思に基づいて行なったといえるか。
不法領得の意思とは、権利者を排除し、その経済的用法に従って使用・処分する意思をいう。甲は乙を困らせる目的には、小切手の占有者乙を排除する意思が認められるが、経済的用法に従った利用意思とはいえない。従って、甲には不法領得の意思は認められない。
５結論
従って、甲には窃盗罪は成立しない。
（２）甲がＢ社の銀行口座に振り込む予定の金銭で自分の携帯電話料金を支払った行為
１問題提起
甲がＢ社の銀行口座に振り込む予定の金銭で携帯電話料金を支払った行為は、業務上横領罪にあたるか。
２概念・制度の説明
業務上横領罪とは、他人の物を保管することを業務とする者がそれを領得する行為である。窃盗罪と同様に不法領得の意思に基づいて行われることを要する。
３事実の認定
甲は乙からＢ社の銀行口座に金銭を振り込むよう依頼されて、３０万円を占有し、それを自分の携帯電料金の支払いにあてた。ただし、その日のうちに丙から３０万円借り、翌日にＢ社の銀行口座に振り込んだ。
４事実への要件の当てはめ
甲は乙から預かった金銭を自己の携帯電話料金として消費したので、それを領得したといえる。しかし、甲は丙から金銭を借りて、翌日にＢの口座に振り込んでいるので、一時的な流用でしかなく、このような場合にまで不法領得の意思を認めるべきか。金銭の経済的用法に従った利用意思は認められても、権利者である乙を排除する意思があったといえるか。甲には丙から借りて補てんする意思があったことは確かであるが、丙はいつでも貸してやると言っていただけで、それが確実であった、保障されていたとはまではいえない。このような不法領得の意思がなかったとすることは妥当ではない。
５結論
従って、甲には業務上横領罪（刑法２５３条）が成立する。
（３）結論
以上により、甲には業務上横領罪が成立する。