第１９問Ｂ 共同正犯と幇助犯の区別、片面的幇助
甲と乙は、丙宅でＡと話していたが、Ａの言動に立腹して、Ａに殴るけるの暴行を加えた。丙は、隣室でこの様子をうかがっていた。その後、甲と乙がＡを河川敷に連れ出したので、これに同行した。甲と乙は、河川敷で再びＡに暴行を加え、ひん死の重傷を負わせ、さらに犯行を隠蔽するため、Ａを遺棄して、殺害しようと企てた。
甲と乙は、Ａを遺棄するにあたって、丙にも手伝うよう命じたところ、丙は逆らうのが怖かったため、甲と乙とともにＡを人目のつかないところまで引きずって、放置した。その結果、Ａはしばらくして死亡した。
一方、丁は、河川敷の付近で甲らの犯行を目撃したが、以前にお世話になったお礼に、犯行を容易にしようと考え、河川敷付近に近づこうとした通行人に「この先は通れなくなっていた。」と言って、通行人を甲らの犯行現場から遠ざけた。なお、甲らは丁のこの行為をまったく知らなかった。甲、乙、丙および丁の罪責を論ぜよ。
論点 １不真正不作為犯の実行行為性 ２共同正犯と幇助犯の区別 ３不作為犯への幇助犯 ４片面的幇助
（１）甲および乙の罪責
１甲と乙が共同してＡに殴る蹴るした行為は、暴行罪の共同正犯にあたる。さらに、Ａを河川敷に連れ出して、暴行を加えた行為もまた、傷害罪の共同正犯にあたる。では、その後、殺害する意図でＡを放置し、死亡させた行為は、殺人罪の共同正犯にあたるか。
２甲と乙は、Ａを遺棄して、死亡させたが、この遺棄とは置去りであり、不作為である。殺人罪は、人を殺すという作為形式で定められているので、作為形式で定められた殺人罪の規定を不作為に適用することができるかが問題になる。
３不作為は、作為のような因果的作用を持ちえないので、それと全く異なる不作為によって殺人という行為を行うことはできない。したがって、殺人罪は、作為による生命侵害に適用されるので、不作為に適用するのは罪刑法定主義に違反すると解することもできる。しかし、不作為によっても作為犯の形式で定められた犯罪を実行することは可能である。生命という法益の存続と維持を保障すべき立場にある者が、一定の作為に出て、法益を保護し、または法益侵害を阻止することが可能で、かつ容易である場合には、そのような者が不作為の態度に出て、法益侵害を回避しなかった場合、その不作為を作為と同視することができる。
４甲と乙は、丙宅および河川敷においてＡに暴行を加え、瀕死の重傷を負わせたのであるから、Ａを病院に搬送するなどの医療上の措置を講ずる立場にある。また、それは特段に困難であったとはいえない。しかも、甲と乙がＡを救護していたならば、Ａの生命に対する侵害は、十中八九、回避することができたと考えられる。ゆえに、甲と乙がＡを遺棄して死亡させた不作為は、殺人罪が成立する。
５以上から、甲と乙の行為は殺人罪の共同正犯にあたる。丙宅と河川敷での暴行罪の共同正犯は、殺人罪の共同正犯に包括される。
（２）丙の罪責
１丙は、甲と乙がＡに暴行を加えて瀕死の重傷を負わせた後、Ａをいっしょに人目のつかない場所に連れて行き、放置し、その後、死亡させた。丙は甲と乙がＡを死亡させる意図があったことを認識していたと思われるが、丙の行為は殺人罪の共同正犯にあたるか、それとも殺人罪の幇助犯にあたるか。
２共同正犯は、２人以上の者が共同して犯罪を実行することである。それは、構成要件的行為（実行行為）を共同して実行することである。幇助犯とは、正犯の実行を物理的・心理的に援助することである。それは、構成要件該当行為とは異なる行為によって、正犯の犯行を物理的・心理的に容易にすることである。
３丙は、甲と乙に同行して河川敷まで行き、彼らがＡに暴行を加え、Ａが瀕死の重傷を負ったことを認識している。また、甲と乙に命ぜられてＡを人目の少ない場所に引きずって行った時点において、甲と乙にＡを死亡させる意図があったことを認識していた。そうすると、丙は甲・乙と共同してＡを放置して死亡させたとして、不作為による殺人罪の共同正犯が成立すると解することもできる。しかし、殺人罪の構成要件的行為と共同実行していることだけを理由に、その共同正犯であると評価することは必ずしも妥当ではない。それを自らの犯行として認識して実行する意思、すなわち正犯意思がなければ、殺人罪の共同正犯と評価することはできないと思われる。
４甲・乙はＡに対する犯行を隠ぺいするため、Ａを殺害することを企てた。丙は、甲・乙からＡを人目につかない場所に連れて行くよう命ぜられ、逆らうのが怖くなって、それに従っただけである。このように丙には、Ａが死亡することの認識はあったが、丙は自らＡを置去りにしたのではなく、甲・乙の企てに協力しただけであるといえる。従って、丙は甲・乙と殺人罪を共同して実行したのではなく、甲・乙の犯行を容易にしただけである。
５以上から、丙の行為は、甲・乙の殺人罪の共同正犯の幇助犯にあたる。
（３）丁の罪責
１甲らの犯行を目撃した丁は、以前お世話になったお礼に、犯行を容易にするために、河川敷に近付こうとした通行人を遠ざけた。この行為は、甲らの殺人罪の共同正犯の幇助にあたるか。
２丁は、河川敷に近付こうとした通行人を遠ざけたが、これによって甲らの犯行が物理的または心理的に容易にされたといるなら、それは幇助にあたる。
３通行人が甲らの犯行を目撃したならば、警察に通報するなどして、犯行の中断は余儀なくされ、それを継続することは困難になっていたといえる。そうすると、丁が通行人を遠ざけたことによって、甲らの犯行は物理的に容易にされたといえる。
４しかし、甲らは丁によって幇助されていることを認識していなかった。このように丁の側から片面的に幇助する場合においても、幇助犯は成立するのか。刑法６２条は幇助について、「正犯を幇助した」と規定するだけで、正犯のところで幇助されていることの認識は必ずしも必要であるとはいえない。教唆の場合は、「人を唆して、犯罪を実行させた」と規定し、唆された人が犯行を決意して実行するので、被教唆者のところで教唆されたことの認識が必要であるが、幇助の場合はそれは不要である。正犯の犯行を物理的に促進・援助している限り、正犯がそれを認識していなくても、幇助にあたると解される。
５以上から、丁には甲らの殺人罪の幇助犯が成立する。
（４）結論
甲・乙には殺人罪の共同正犯（刑６０、１９９）、丙には殺人罪の幇助犯（刑６２①、１９９）、丁にも殺人罪の幇助犯（刑６２①、１９９）が成立する。
第２２問Ａ 間接正犯と共犯との間の錯誤
私立病院の医師・甲は、折り合いの悪い義理の母・Ａが入院してきたので、この機会にＡを殺害しようと考えた。同病院では、医師が看護師長に治療計画を指示し、それを受けた看護師長が、各担当の看護師にこれをそのまま伝達して治療するという仕組みが採用されていた。甲は、看護師長乙に、毒入りであることを秘して注射器を渡し、Ａに注射するよう指示した。乙は、その当日は気が付かなかったが、長年の経験から毒入りであることに気が付いた。ところが、乙は、日ごろのＡのごう慢な態度から、Ａに恨みをもっていたため、よい機会だと考え、Ａの担当であった新人看護師・Ｂに事情を秘して、注射器を手渡し、Ａに注射するよう指示した。Ｂは、Ａの病室に向かい、乙の指示どおりに注射針をＡの腕に刺し、薬剤を注入し始めた。ところが、ちょうど見舞いに来ていたＡの夫で医師である丙が、Ａの容態が急変したことから、毒入りであることに気付き、慌ててＢを突き飛ばし、全治２か月の重傷を負わせた。Ａは、すでに致死量に達する毒薬を注入されており、間もなく死亡した。甲、乙および丙の罪責について論ぜよ。
論点 １看護師長・乙が新米看護師・Ｂを道具のように利用してＡを殺害した間接正犯
２医師・甲が乙を道具のように利用してＡを殺害しようと試みたが、乙を教唆して殺人罪を行わせた
３丙がＡを守るためにＢに傷害を負わせた正当防衛
（１）乙の罪責
１乙は、甲から渡された注射器に毒が入っていることを知りながら、Ａを殺害しようと考えて、その注射を新人看護師・Ｂに渡して、Ａに注射させ、死亡させた。この行為は殺人罪にあたるか。
２殺人罪とは、他人の生命を侵害しうる現実的な危険のある行為を行って、人を殺害する行為である。Ａの生命を侵害する行為を行ったのは、毒入り注射をＡに打ったＢである。乙はＢに毒入りの注射を渡しただけである。従って、Ａ殺害を行なったのはＢであり、乙はＢにそれを行わせたにすぎないと考えることもできる。
３では、Ｂには殺人罪が成立するか。ＢにはＡを殺害する意図はなかったので、故意の殺人罪は成立しない。また、Ｂは治療計画に従って注射をしただけであり、その際に注射器に毒が入っていることを予見できたかというと、それがあったとはいえない。従って業務上過失致死罪も成立しない。では、乙にＢによるＡ殺人の教唆が成立するかというと、乙はＢを唆して殺人を決意させて実行させていないので、殺人の教唆にはあたらない。
４しかし、Ｂが無罪になるのは妥当であるとしても、乙を不処罰とするのは妥当ではない。乙は、業務上の指示が上から下へと伝達される仕組みを利用して、Ｂに指示通り殺人を行わせたのであるから、このような事情を踏まえると、乙がＢに毒入り注射を渡した行為は、指示通り動くＢを「道具」のように利用して間接的にＡの生命を侵害した行為であると認定できる。
５以上から、乙には殺人罪の間接正犯が成立する。
（２）甲の罪責
１甲はＡを殺害するために乙に毒入り注射を渡したが、乙が毒入り注射であることを知った。つまり、甲は毒入り注射を渡すことによって乙に殺意を生じさせ、Ｂを介してＡを殺害させたといえる。甲は、主観的には乙・Ｂを道具のように利用して殺人罪の間接正犯を行おうとしたが、乙は毒入り注射であることを知ったために、その計画は中断された。この時点において、殺人罪の実行の着手を認めることができるか。
２犯罪の実行の着手時期は、犯罪の実行行為の開始時点、すなわち法益侵害の現実的な危険性が発生した時点である。本件のように治療計画を上部から現場に伝達して遂行する病院においては、間接正犯の実行の着手時期は、Ａの生命に対して現実的な危険性が発生した時点で殺人罪の間接正犯の実行の着手が認められる。それは、毒入り注射をＡに行う時点であると思われる。甲が乙に注射器を渡しただけでは、それはまだＡには打たれない。乙がＢに指示をし、それによってＡに注射が打たれるので、Ｂが注射をする時点において、殺人罪の実行の着手を認めるのが妥当である。そうすると、乙が甲の計画を知ったのは、Ｂに注射の指示を出す前であったので、甲が乙に注射器を渡した時点では、殺人罪の実行の着手を認めることはできない（被利用者行為標準説）。従って、甲の行為はそれ自体として殺人未遂にはあたらず、殺人予備罪が成立するにとどまる。
３さらに、乙は、甲の殺人の計画を知り、Ａを殺害する故意を生じて、Ｂを介してＡ殺人を実行した。甲は、主観的には乙・Ｂを道具のように利用して殺人罪の間接正犯を行うつもりであったが、客観的には乙に対してＢを介した殺人罪の教唆したといえる。このような錯誤がある場合には、主観的に意図された殺人罪の間接正犯の構成要件と、客観的に実現された殺人罪の教唆類型の重なる範囲において、殺人罪の教唆が成立すると解される（法定的符合説）。乙・Ｂを道具のように利用して殺人罪を実行する殺人罪の間接正犯と、乙をそそのかしてＢを介して殺人罪を実行させるという殺人罪の教唆との間には、人に殺人罪を実行させるという教唆の範囲において構成要件の重なり合いが認められると言うこともできそうである。
４殺人罪の教唆の範囲で構成要件の重なり合いが認められるためには、主観的に認識された重い罪の構成要件のなかに、客観的に行われた軽い罪の構成要件が包摂され、重なっていることを論証しなければならない。甲が行おうとした殺人罪の間接正犯は、「殺意のない乙を道具のように利用して、Ｂを介してＡを殺害させる行為」であり、実際に行った殺人罪の教唆は、「乙に殺意を生じさせて、Ｂを介してＡを殺害させる行為」である。この２つの犯罪は、乙に殺意があるか、ないか点において異なっており、構成要件の重なり合いはないが、乙にＢを介してＡを殺害させるという行為の点においては同じであり、構成要件の重なりを認めることができる。したがって、甲は、乙にＢを介してＡ殺人を行わせたとして、殺人罪の教唆（正確には殺人罪の間接教唆）が成立する。
５以上から、甲には殺人罪の教唆が成立する。
（３）丙の罪責
１丙はＢを突き飛ばして、全治２か月の傷を負わせた。この行為は傷害罪の構成要件に該当する。
２しかし、丙はＢが毒入り注射をしたことを知り、注射を止めさせ、Ａの生命の防衛するために行った。
３ＢによるＡへの毒入り注射は、Ａの生命に対する急迫不正の侵害にあたり、丙はＡの生命を防衛するためにやむを得ず行ったので、Ｂを突き飛ばす程度の行為は必要かつ相当であったといえる。
４従って、丙の行為には正当防衛が成立する。
５丙には傷害罪は成立しない。
（４）結論
乙には、Ｂを利用した殺人罪の間接正犯（刑１９９）が成立する。
甲には、乙にＢを介してＡを殺害させた殺人罪の教唆（刑６１、１９９）が成立する。
丙は傷害罪の構成要件該当行為を行っているが、正当防衛にあたり、無罪である。
甲と乙は、丙宅でＡと話していたが、Ａの言動に立腹して、Ａに殴るけるの暴行を加えた。丙は、隣室でこの様子をうかがっていた。その後、甲と乙がＡを河川敷に連れ出したので、これに同行した。甲と乙は、河川敷で再びＡに暴行を加え、ひん死の重傷を負わせ、さらに犯行を隠蔽するため、Ａを遺棄して、殺害しようと企てた。
甲と乙は、Ａを遺棄するにあたって、丙にも手伝うよう命じたところ、丙は逆らうのが怖かったため、甲と乙とともにＡを人目のつかないところまで引きずって、放置した。その結果、Ａはしばらくして死亡した。
一方、丁は、河川敷の付近で甲らの犯行を目撃したが、以前にお世話になったお礼に、犯行を容易にしようと考え、河川敷付近に近づこうとした通行人に「この先は通れなくなっていた。」と言って、通行人を甲らの犯行現場から遠ざけた。なお、甲らは丁のこの行為をまったく知らなかった。甲、乙、丙および丁の罪責を論ぜよ。
論点 １不真正不作為犯の実行行為性 ２共同正犯と幇助犯の区別 ３不作為犯への幇助犯 ４片面的幇助
（１）甲および乙の罪責
１甲と乙が共同してＡに殴る蹴るした行為は、暴行罪の共同正犯にあたる。さらに、Ａを河川敷に連れ出して、暴行を加えた行為もまた、傷害罪の共同正犯にあたる。では、その後、殺害する意図でＡを放置し、死亡させた行為は、殺人罪の共同正犯にあたるか。
２甲と乙は、Ａを遺棄して、死亡させたが、この遺棄とは置去りであり、不作為である。殺人罪は、人を殺すという作為形式で定められているので、作為形式で定められた殺人罪の規定を不作為に適用することができるかが問題になる。
３不作為は、作為のような因果的作用を持ちえないので、それと全く異なる不作為によって殺人という行為を行うことはできない。したがって、殺人罪は、作為による生命侵害に適用されるので、不作為に適用するのは罪刑法定主義に違反すると解することもできる。しかし、不作為によっても作為犯の形式で定められた犯罪を実行することは可能である。生命という法益の存続と維持を保障すべき立場にある者が、一定の作為に出て、法益を保護し、または法益侵害を阻止することが可能で、かつ容易である場合には、そのような者が不作為の態度に出て、法益侵害を回避しなかった場合、その不作為を作為と同視することができる。
４甲と乙は、丙宅および河川敷においてＡに暴行を加え、瀕死の重傷を負わせたのであるから、Ａを病院に搬送するなどの医療上の措置を講ずる立場にある。また、それは特段に困難であったとはいえない。しかも、甲と乙がＡを救護していたならば、Ａの生命に対する侵害は、十中八九、回避することができたと考えられる。ゆえに、甲と乙がＡを遺棄して死亡させた不作為は、殺人罪が成立する。
５以上から、甲と乙の行為は殺人罪の共同正犯にあたる。丙宅と河川敷での暴行罪の共同正犯は、殺人罪の共同正犯に包括される。
（２）丙の罪責
１丙は、甲と乙がＡに暴行を加えて瀕死の重傷を負わせた後、Ａをいっしょに人目のつかない場所に連れて行き、放置し、その後、死亡させた。丙は甲と乙がＡを死亡させる意図があったことを認識していたと思われるが、丙の行為は殺人罪の共同正犯にあたるか、それとも殺人罪の幇助犯にあたるか。
２共同正犯は、２人以上の者が共同して犯罪を実行することである。それは、構成要件的行為（実行行為）を共同して実行することである。幇助犯とは、正犯の実行を物理的・心理的に援助することである。それは、構成要件該当行為とは異なる行為によって、正犯の犯行を物理的・心理的に容易にすることである。
３丙は、甲と乙に同行して河川敷まで行き、彼らがＡに暴行を加え、Ａが瀕死の重傷を負ったことを認識している。また、甲と乙に命ぜられてＡを人目の少ない場所に引きずって行った時点において、甲と乙にＡを死亡させる意図があったことを認識していた。そうすると、丙は甲・乙と共同してＡを放置して死亡させたとして、不作為による殺人罪の共同正犯が成立すると解することもできる。しかし、殺人罪の構成要件的行為と共同実行していることだけを理由に、その共同正犯であると評価することは必ずしも妥当ではない。それを自らの犯行として認識して実行する意思、すなわち正犯意思がなければ、殺人罪の共同正犯と評価することはできないと思われる。
４甲・乙はＡに対する犯行を隠ぺいするため、Ａを殺害することを企てた。丙は、甲・乙からＡを人目につかない場所に連れて行くよう命ぜられ、逆らうのが怖くなって、それに従っただけである。このように丙には、Ａが死亡することの認識はあったが、丙は自らＡを置去りにしたのではなく、甲・乙の企てに協力しただけであるといえる。従って、丙は甲・乙と殺人罪を共同して実行したのではなく、甲・乙の犯行を容易にしただけである。
５以上から、丙の行為は、甲・乙の殺人罪の共同正犯の幇助犯にあたる。
（３）丁の罪責
１甲らの犯行を目撃した丁は、以前お世話になったお礼に、犯行を容易にするために、河川敷に近付こうとした通行人を遠ざけた。この行為は、甲らの殺人罪の共同正犯の幇助にあたるか。
２丁は、河川敷に近付こうとした通行人を遠ざけたが、これによって甲らの犯行が物理的または心理的に容易にされたといるなら、それは幇助にあたる。
３通行人が甲らの犯行を目撃したならば、警察に通報するなどして、犯行の中断は余儀なくされ、それを継続することは困難になっていたといえる。そうすると、丁が通行人を遠ざけたことによって、甲らの犯行は物理的に容易にされたといえる。
４しかし、甲らは丁によって幇助されていることを認識していなかった。このように丁の側から片面的に幇助する場合においても、幇助犯は成立するのか。刑法６２条は幇助について、「正犯を幇助した」と規定するだけで、正犯のところで幇助されていることの認識は必ずしも必要であるとはいえない。教唆の場合は、「人を唆して、犯罪を実行させた」と規定し、唆された人が犯行を決意して実行するので、被教唆者のところで教唆されたことの認識が必要であるが、幇助の場合はそれは不要である。正犯の犯行を物理的に促進・援助している限り、正犯がそれを認識していなくても、幇助にあたると解される。
５以上から、丁には甲らの殺人罪の幇助犯が成立する。
（４）結論
甲・乙には殺人罪の共同正犯（刑６０、１９９）、丙には殺人罪の幇助犯（刑６２①、１９９）、丁にも殺人罪の幇助犯（刑６２①、１９９）が成立する。
第２２問Ａ 間接正犯と共犯との間の錯誤
私立病院の医師・甲は、折り合いの悪い義理の母・Ａが入院してきたので、この機会にＡを殺害しようと考えた。同病院では、医師が看護師長に治療計画を指示し、それを受けた看護師長が、各担当の看護師にこれをそのまま伝達して治療するという仕組みが採用されていた。甲は、看護師長乙に、毒入りであることを秘して注射器を渡し、Ａに注射するよう指示した。乙は、その当日は気が付かなかったが、長年の経験から毒入りであることに気が付いた。ところが、乙は、日ごろのＡのごう慢な態度から、Ａに恨みをもっていたため、よい機会だと考え、Ａの担当であった新人看護師・Ｂに事情を秘して、注射器を手渡し、Ａに注射するよう指示した。Ｂは、Ａの病室に向かい、乙の指示どおりに注射針をＡの腕に刺し、薬剤を注入し始めた。ところが、ちょうど見舞いに来ていたＡの夫で医師である丙が、Ａの容態が急変したことから、毒入りであることに気付き、慌ててＢを突き飛ばし、全治２か月の重傷を負わせた。Ａは、すでに致死量に達する毒薬を注入されており、間もなく死亡した。甲、乙および丙の罪責について論ぜよ。
論点 １看護師長・乙が新米看護師・Ｂを道具のように利用してＡを殺害した間接正犯
２医師・甲が乙を道具のように利用してＡを殺害しようと試みたが、乙を教唆して殺人罪を行わせた
３丙がＡを守るためにＢに傷害を負わせた正当防衛
（１）乙の罪責
１乙は、甲から渡された注射器に毒が入っていることを知りながら、Ａを殺害しようと考えて、その注射を新人看護師・Ｂに渡して、Ａに注射させ、死亡させた。この行為は殺人罪にあたるか。
２殺人罪とは、他人の生命を侵害しうる現実的な危険のある行為を行って、人を殺害する行為である。Ａの生命を侵害する行為を行ったのは、毒入り注射をＡに打ったＢである。乙はＢに毒入りの注射を渡しただけである。従って、Ａ殺害を行なったのはＢであり、乙はＢにそれを行わせたにすぎないと考えることもできる。
３では、Ｂには殺人罪が成立するか。ＢにはＡを殺害する意図はなかったので、故意の殺人罪は成立しない。また、Ｂは治療計画に従って注射をしただけであり、その際に注射器に毒が入っていることを予見できたかというと、それがあったとはいえない。従って業務上過失致死罪も成立しない。では、乙にＢによるＡ殺人の教唆が成立するかというと、乙はＢを唆して殺人を決意させて実行させていないので、殺人の教唆にはあたらない。
４しかし、Ｂが無罪になるのは妥当であるとしても、乙を不処罰とするのは妥当ではない。乙は、業務上の指示が上から下へと伝達される仕組みを利用して、Ｂに指示通り殺人を行わせたのであるから、このような事情を踏まえると、乙がＢに毒入り注射を渡した行為は、指示通り動くＢを「道具」のように利用して間接的にＡの生命を侵害した行為であると認定できる。
５以上から、乙には殺人罪の間接正犯が成立する。
（２）甲の罪責
１甲はＡを殺害するために乙に毒入り注射を渡したが、乙が毒入り注射であることを知った。つまり、甲は毒入り注射を渡すことによって乙に殺意を生じさせ、Ｂを介してＡを殺害させたといえる。甲は、主観的には乙・Ｂを道具のように利用して殺人罪の間接正犯を行おうとしたが、乙は毒入り注射であることを知ったために、その計画は中断された。この時点において、殺人罪の実行の着手を認めることができるか。
２犯罪の実行の着手時期は、犯罪の実行行為の開始時点、すなわち法益侵害の現実的な危険性が発生した時点である。本件のように治療計画を上部から現場に伝達して遂行する病院においては、間接正犯の実行の着手時期は、Ａの生命に対して現実的な危険性が発生した時点で殺人罪の間接正犯の実行の着手が認められる。それは、毒入り注射をＡに行う時点であると思われる。甲が乙に注射器を渡しただけでは、それはまだＡには打たれない。乙がＢに指示をし、それによってＡに注射が打たれるので、Ｂが注射をする時点において、殺人罪の実行の着手を認めるのが妥当である。そうすると、乙が甲の計画を知ったのは、Ｂに注射の指示を出す前であったので、甲が乙に注射器を渡した時点では、殺人罪の実行の着手を認めることはできない（被利用者行為標準説）。従って、甲の行為はそれ自体として殺人未遂にはあたらず、殺人予備罪が成立するにとどまる。
３さらに、乙は、甲の殺人の計画を知り、Ａを殺害する故意を生じて、Ｂを介してＡ殺人を実行した。甲は、主観的には乙・Ｂを道具のように利用して殺人罪の間接正犯を行うつもりであったが、客観的には乙に対してＢを介した殺人罪の教唆したといえる。このような錯誤がある場合には、主観的に意図された殺人罪の間接正犯の構成要件と、客観的に実現された殺人罪の教唆類型の重なる範囲において、殺人罪の教唆が成立すると解される（法定的符合説）。乙・Ｂを道具のように利用して殺人罪を実行する殺人罪の間接正犯と、乙をそそのかしてＢを介して殺人罪を実行させるという殺人罪の教唆との間には、人に殺人罪を実行させるという教唆の範囲において構成要件の重なり合いが認められると言うこともできそうである。
４殺人罪の教唆の範囲で構成要件の重なり合いが認められるためには、主観的に認識された重い罪の構成要件のなかに、客観的に行われた軽い罪の構成要件が包摂され、重なっていることを論証しなければならない。甲が行おうとした殺人罪の間接正犯は、「殺意のない乙を道具のように利用して、Ｂを介してＡを殺害させる行為」であり、実際に行った殺人罪の教唆は、「乙に殺意を生じさせて、Ｂを介してＡを殺害させる行為」である。この２つの犯罪は、乙に殺意があるか、ないか点において異なっており、構成要件の重なり合いはないが、乙にＢを介してＡを殺害させるという行為の点においては同じであり、構成要件の重なりを認めることができる。したがって、甲は、乙にＢを介してＡ殺人を行わせたとして、殺人罪の教唆（正確には殺人罪の間接教唆）が成立する。
５以上から、甲には殺人罪の教唆が成立する。
（３）丙の罪責
１丙はＢを突き飛ばして、全治２か月の傷を負わせた。この行為は傷害罪の構成要件に該当する。
２しかし、丙はＢが毒入り注射をしたことを知り、注射を止めさせ、Ａの生命の防衛するために行った。
３ＢによるＡへの毒入り注射は、Ａの生命に対する急迫不正の侵害にあたり、丙はＡの生命を防衛するためにやむを得ず行ったので、Ｂを突き飛ばす程度の行為は必要かつ相当であったといえる。
４従って、丙の行為には正当防衛が成立する。
５丙には傷害罪は成立しない。
（４）結論
乙には、Ｂを利用した殺人罪の間接正犯（刑１９９）が成立する。
甲には、乙にＢを介してＡを殺害させた殺人罪の教唆（刑６１、１９９）が成立する。
丙は傷害罪の構成要件該当行為を行っているが、正当防衛にあたり、無罪である。
