なんか今日しんどかったようですね。
と言うわけでみんなしんどい。そして試験は相対評価。粗点の単純合算ではないので勝手にめげないこと。
裁判で第1回公判期日の出来が悪かったら、手応えがなかったら、もうその事件は諦めるんですか?諦めませんよね?
それと同じ。判決が出るまで分からない、試験も合格発表までは分からない。合否を自分で決めてはいけないよ。
勝手に諦めるなよ!!2日目、全力で挑む!まだまだ始まったばかり!
なんか今日しんどかったようですね。
と言うわけでみんなしんどい。そして試験は相対評価。粗点の単純合算ではないので勝手にめげないこと。
裁判で第1回公判期日の出来が悪かったら、手応えがなかったら、もうその事件は諦めるんですか?諦めませんよね?
それと同じ。判決が出るまで分からない、試験も合格発表までは分からない。合否を自分で決めてはいけないよ。
勝手に諦めるなよ!!2日目、全力で挑む!まだまだ始まったばかり!
民法は、①要件事実的な問題(具体的な発言がどのような意味を持つのか、主張反論を意識させたものなど)、②最近主流?な比較的論点主義的な問題(事実の評価も含む。またこのケースでは有力説的な見解を問うてくることもある)、③当事者の合理的意思解釈を問う問題、④判例射程問題、というパターンがあります。どのパターンなのか見極めることは有益です。以前出題された判例射程問題の肝は、わざわざ事実関係を詳細に掲載している点にピン!ときたかどうかにあります。
民法は、判例・通説があたかも「条文の規定内容」かのような錯覚を起こしやすい科目です(自己所有物の時効取得の可否など)。あくまでも判例通説は解釈論に過ぎないので、それと異なる判断をすることは十分可能なのです。以前ブログでも紹介しましたが、「原則そのものが重要なのか」、それとも「その背後にある本当の理由が重要なのではないか」、という掘り下げが不可欠です。実は「原則」は、制度趣旨から考えると「一般的にそういうケースが多いから」とりあえず「原則」にしている、というだけの場合が結構あります。このケースでは形式的には「原則」に反しそうですが、実質的に見て例外を認めうるというケースになりやすいのです。この視点は重要です。
また変な「決め打ち」もご法度です。まずは「事実関係を確認し」→「原則からの帰結」→「その不都合性」→「例外が認められないか」、といった「型」を守るようにしましょう。また時系列にそって「権利義務関係の変動・その承継移転・対抗の可否」などチェック漏れしないように注意しましょう。
「損害縛り」は言うに及びません。費目・金額まで具体的に詰めましょう。
「債務」の中身を具体的に指摘できるようにしましょう。その契約類型において本来的な債務なのか、本件契約においては重要な「付随的な」債務なのか、を検討しましょう。
民法は、設問間の難易度に結構差があることが多いので、易問を時間不足で取りこぼすような真似はしないように注意しましょう。途中答案は厳禁ですよ。
要件チェックは丁寧に。例えば、解除の意思表示や時効の援用などがあるのかないのか、「事実関係からの認定」を忘れずに。
物権アプローチ、債権アプローチを忘れずに。
何だかよくわからない問題が出てきたら、似たような制度を探し、それとどこが同じでどこが違うかを確認する。例えば、混合寄託も通常の寄託と「あえて異なる契約」にしているということを考えれば、「典型的な寄託的な条項」がメインであるとは考えにくい(そうであるならば通常の寄託契約にすればいいからである)、というアプローチをしてみる。
家族法関連は、最近の判例に注目です。
一見「見たことがない問題」(=C)であっても、既知の論点(=A)と既知の論点(=B)の掛け合わせであることが多いので、「分解してみる」と言う発想は非常に有益です。
いわゆる論文論点ではなく、細かい分野から出題された場合は、関連条文に一通り当たること。条文を指摘して当てはめて終わり、ということもあるからです。
皆さん、初日、本当にお疲れ様でした!思った以上にきつかったのではないでしょうか。何せいきなり7時間ですからね。ちょと意表を突かれましたか?
緊張感がピークに達するのは初日の1科目までで,あとは段々なれてきます。そのため、緊張感による心の疲労は軽減するとは思いますが,その分肉体的な疲労が蓄積してきますから、中日で休養をシッカリとる,栄養補給を怠らない,といったことが重要です。無理は禁物。
さて,過ぎ去った初日のことは忘れて(考えたところで因果的影響力はもはや及びません),民事系に集中しましょう。できる人間は気持ちの切り替えも早いものです。
8科目ありますが、あくまでも「トータルでの評価」です。「何勝何敗」と言う類ではないので、大事なことは、序盤でのつまずきで、勝手に諦めたりすることのないようにすることです。無意識レベルで諦めたりすることもあるので強い意識を持って臨むべし!野球も初回に4点取られても逆転の可能性は非常に大きいのです。でも「ああ・・・」みたいな気持ちになるとズルズルいきます。嫌な流れを引きずらない。ぶった切る。
4日間のうち,一番試験時間が長いのが初日(7時間),次が2日目の6時間ですから,実は、明日が終わればいきなり峠を越した感じになります。天王山の民事系に集中ですよ!
終わった科目については「綺麗に忘れる」。
良いことも悪いことも綺麗に忘れる。
意識は次の対戦相手に全集中ですよ!
対戦科目に失礼です。
訴訟要件は一通り確認すること。
手続違法、実体違法のチェック。手続違法の場合は、それが取消違法になるのかの確認を忘れない。取り消し違法になる場合を「重要な手続き違背の場合は」とする以上、問題となる手続きが「どのように重要なのか」説明すること。行政手続法のチェックを怠らない。さらに適用除外に注意(県知事や市長が主体のときは一応確認する)。
裁量の有無の確認→裁量逸脱濫用審査という流れを忘れずに。「時の裁量」が問題になる場合もあるので注意。
通達や内部規則を当然のように原告適格・処分性等の「仕組み解釈」の際に放り込まないこと。一言説明する。
もっとも有効な手段を問われた場合は、①訴訟要件面のハードル、②本案勝訴の見込みの程度、③そもそも本件における原告の希望をどこまでその訴訟における請求認容判決によって実現できるのか(仮の救済処分も含めて)、④判決の拘束力等、という観点から総合的に判断する。
参照条文を見る際は、まずは「何をみつけようとしているのか」を定めてから見る。無目的に見ても何も見つからない。原告適格であれば、Xさんは財産権を、Yは生命身体の安全を、それぞれ法的に保護された権利として主張しようとするな、と見定めてそれらを引っ張り出せる条項を探す、というようにである。
訴えの利益の問題では、処分の効果そのものの有無と、その他の権利利益の2つあるのでチェック漏れしないこと(9条1項「処分又は裁決の効果が期間の経過その他の理由によりなくなつた後においてもなお処分又は裁決の取消しによつて回復すべき法律上の利益を有する者を含む」)
行訴法、行手法の定義規定の確認忘れずに。「申請に基づく」と言えるのか、「行政指導」と言えるのか、「命令等」と言えるのか、などである。
当事者訴訟は確認の対象の設定を具体的にすること。
処分性、原告適格、裁量逸脱濫用の処理の際、どの判例の事案に近いのかを見極める(特に処分性・裁量審査)
誘導に答えること。相互をうまくつなげる必要はない。とにかく誘導で「検討してください」とあることについては、ぶつ切りでもいいからナンバリングを変えて答えること。
違法主張の制限については(行訴法10条1項)、違法を基礎づける各条項ごとに原告が主張できるかできないかを探る。
理由付記・理由の差し替えの問題は、まず制度趣旨を述べ、具体的な当てはめが勝負になる。
行政代執行や執行停止は丁寧に要件チェックをすること。
不服審査が出るかもしれない。
行政調査、違法の承継、附款など落としやすいので注意。
国賠は2条以下の論点チェックを怠らない(3条の費用負担者など)。
個別法の各条項の解釈は、当該法令の目的と関連させて検討することを忘れないこと。
毎年のやつですが一応。
【権利の確定について】
まずは問題となる「規制の根拠条項」から「直接」制約されている権利は何か、を探る。その権利が、問題文からメインで検討して欲しいのだろうなという権利と符合していれば、このレベルは厚く論じるほどのものではない。他方で、ずれている場合、検討したい権利を「引っ張り出してくる」必要がある。この点については当然説明がいる。
また、「14条か、21条か、23条か」という悩みが出てくることもあるが、大事なことは「何条構成で行くか」そのものではなくて、基本軸を定めたあと、それぞれの権利の側面について検討できているかどうかである。なお請求権や制度依存型の権利のときは注意が必要。さらに、一見「〇〇権」のように思えるが本当にそうなんですか、と言う捻りが見られることもある。第6回のGoogle事例がそうである(写真を公表することが表現の自由になるのか、という問題意識.大抵本来的な定義から見ると違うのでは?というパターンになる)
権利は「具体的な名称で」。修飾語をたくさんつけるイメージですね。
【制約の有無について】
権利の確定と連動してはいる。「制約のありよう」を具体的に押さえる必要がある。直接的・間接的・付随的、事前・事後、内容規制・内容中立規制、本質部分の制約・周辺部分の制約、参入規制かどうか、自己の力で対処できるハードルか否か、などである。権利を制約できるのは原則「法律」であることの確認。学則・校則などが規制の根拠の場合は、この点につき「そもそも学則等で規制できるんですか」、という問題が出てくる。
【正当化について】
今や受験界の公式語となった「審査基準の上げ下げ」である(個人的には感無量)。注意して欲しいのは重要なのは具体的な当てはめ部分である、ということを失念しないようにということである。当てはめの際のポイントとして、当該法令における「具体的な目的」との関係で「手段の合理性」が問われていることを忘れない。たまにそもそも当該規制手段が目的達成につながらないから違憲(効果がないということ)、というパターンもあるので注意。一部法令違憲の視点も忘れずに。
【その他について】
適用(処分)違憲と法令違憲(文面審査と実体審査)について問題文の事情から分量を見極める。「Xはうんたら」という部分が適用違憲で使う部分である。適用違憲では「解釈適用の指針」を示すことが大事である。これは、何らかの文言に関する解釈指針になる時もあれば、比較考量の指針であることもある。
国民主権原理、部分社会の法理、私人間効力、特殊な場の論理、条例と法令の関係、財政民主主義、地方自治の本旨、統治行為などチェック漏れしないように。
架空の法令事例では、問題文冒頭の「立法の経緯部分」が、法令違憲のみならず、適用違憲の解釈指針を導く際にも参考になる。