民法判例まとめ４４

抵当権の物上代位（１）賃料債権

①  抵当権の目的不動産が賃貸された場合においては、抵当権者は、民法372条、304条の規定の趣旨に従い、目的不動産の賃借人が供託した賃料の還付請求権についても抵当権を行使することができるものと解するのが相当である。 ↓ ②  372条によって先取特権に関する304条の規定が抵当権にも準用されているところ、抵当権は、目的物に対する占有を抵当権設定者の下にとどめ、設定者が目的物を自ら使用し又は第三者に使用させることを許す性質の担保権であるが、抵当権のこのような性質は先取特権と異なるものではない。 ↓ ③  抵当権設定者が目的物を第三者に使用させることによって対価を取得した場合に、右対価について抵当権を行使することができるものと解したとしても、抵当権設定者の目的物に対する使用を妨げることにはならないから、前記規定に反してまで目的物の賃料について抵当権を行使することができないと解すべき理由はなく、また賃料が供託された場合には、賃料債権に準ずるものとして供託金還付請求権について抵当権を行使することができるものというべきだからである。

最判平成元年10月27日　百選86事件

・抵当権には追及効があるので（333条参照）、物上代位の範囲を先取特権と同様に解する必要がないのではないかが問題となるのである。

・賃料に対する物上代位を認めるかについては争いがある。肯定説には、①「賃料は交換価値のなし崩し的実現であること」、②「賃料債権への物上代位を認めても設定者の使用収益権それ自体を奪うことにならないこと」を理由とするものがあるが、本判決は①を理由として挙げていないことに留意（文理解釈と②を理由とする）。

・本判決は、抵当権実行との重畳的行使を認めたので、賃貸借契約の締結時期や競売申立ての前後に関係なく物上代位権の行使が可能となった。　

・本判決後、①転貸賃料に対する物上代位を原則否定し例外的に認める余地もあるとした判例（最決平成12年4月14日）、②抵当権設定登記後に取得した反対債権と賃料債権との相殺をもって抵当権者に対抗し得ないとした判例（最判平成13年3月13日）、③賃料債権への物上代位による差押え後、賃貸借契約が終了し明渡しがなされた場合、敷金は当該債権へ充当されるとした判例（最判平成14年3月28日）などが続いた。

・学説には、「代替（代償）的物上代位」と「付加的（派生的）物上代位」というように分類する見解がある。

　　→　「代替（代償）的物上代位」は、価値代償物（保険金請求権、売却代金債権など）に対する物上代位であり、「付加的（派生的）物上代位」は、抵当不動産の収益（賃料債権）に対する物上代位である。前者では被担保債権の不履行前に物上代位を認める必要があるが、後者の場合は、不履行以前では、設定者の経済活動の自由を確保する必要性から物上代位権の行使は原則認められないとするのである（松岡など）。　　

  →　担保不動産収益執行制度（民執180条）との関係を意識した見解である。改正371条により抵当権は、被担保債権の不履行後に生じた天然実及び法定果実に及ぶとされた。したがって同手続を踏まずに抵当権者が当然に取得できるわけではないから、設定者が被担保債権の履行遅滞後、担保不動産収益執行の開始前に受領した賃料は不当利得とはならず、賃借人が設定者に賃料を支払うことが抵当権侵害になるわけでもない。

民法判例まとめ４３

抵当権の効力の及ぶ範囲（２）敷地賃借権

土地賃借人の所有する地上建物に設定された抵当権の実行により、競落人が該建物の所有権を取得した場合には、612条の適用上賃貸人たる土地所有者に対する対抗の問題はしばらくおき、従前の建物所有者との間においては、右建物が取毀しを前提とする価格で競落された等特段の事情がないかぎり、右建物の所有に必要な敷地の賃借権も競落人に移転するものと解するのが相当である。

最判昭和40年5月4日　百選85事件

・本判決のロジックは、敷地利用権が建物抵当権に服し、競売の対象となるので、敷地利用権の移転のみが問題となり得て、転貸借は問題となりえない（＝抵当権設定者は敷地利用関係から離脱する）とする点で優れている。

・本判決は、抵当権の効力が敷地利用権に及ぶことの説明を、87条2項類推適用（通説である）によるのか、370条によるのかの判断を示していない点に注意する。

・建物の買受人に移転した敷地利用権が賃借権の場合、賃借権の譲渡には賃貸人（敷地所有者）の承諾が必要である（612条1項）ので、この承諾がなければ、敷地所有者に対して賃借権を主張できない。

　　→　借地借家法20条で対処。

民法判例まとめ４２

<従　物>

　370条説

　　「付合物」に抵当権の効力が及ぶのは当然。わざわざ規定を置いたのは、付加一体物」に「従物」を含ませる趣旨である。

<従たる権利>

　類推適用になる（「物」ではないから）

　建物抵当権の効力は、抵当権設定後に成立したその敷地の賃借権にも及ぶ。

<高価な従物論>

　設定当事の高価な従物については特約で廃除されない限り，370条の付加一体物に含まれるとして肯定。設定後の高価な従物には付加一体物には含まれないと制限解釈すべき（以上，付加一体物の制限解釈論）。

その他，370条但書の利用，黙示の特約，信義則による制限解釈をすることで処理。

　　→　「従物性」判断は、目的不動産の利用形態に照らしてこれへの場所的・経済的従属性があるか否かという観点から判断されるものであり、従物とされる物件に抵当権の効力を認めても、特に当事者の合理的意思に反するとは言えない。「高額な物件」の多くは、目的不動産に対する従属性が否定される（＝従物認定されない）として処理されよう。

民法判例まとめ４１

 

抵当権の効力の及ぶ範囲（１）従物

①  本件石灯籠および取り外しのできる庭石等は本件根抵当権の目的たる宅地の従物であり、本件植木および取り外しの困難な庭石等は右宅地の構成部分であるが、右従物は本件根抵当権設定当時右宅地の常用のためこれに付属せしめられていたものである。 ↓ ②  そして、本件宅地の根抵当権の効力は、右構成部分に及ぶことはもちろん、右従物にも及び、この場合右根抵当権は本件宅地に対する根抵当権設定登記をもつて、その構成部分たる右物件についてはもちろん、抵当権の効力から除外する等特段の事情のないかぎり、370条により従物たる右物件についても対抗力を有するものと解するのが相当である。 ↓ ③  従ってＸは、根抵当権により右物件等を独立の動産として抵当権の効力外に逸出するのを防止するため、右物件の譲渡または引渡を妨げる権利を有するから、執行債権者たるＹに対し、右物件等についての強制執行の排除を求めることができる。

最判昭和44年3月28日　百選84事件

・本判決は、抵当権設定当時の従物について抵当権の効力が及ぶことを確認したものである。しかし、370条を援用して従物への効力の対抗要件は抵当権設定登記によって具備されるとした点に意義がある。但し、本判決は従物に対する効力がいかなる条項によって基礎づけられるかについては明言していないので注意（おそらく370条を根拠にしていると思われる）。

　　→　従物に対する抵当権の「効力の対抗要件」が抵当権設定登記によって具備されるというのは、それが抵当権の「本来的効力の中にある」ということであり、このことは、従物に対する効力も抵当権の効力の範囲に関する条文で律せられることも意味するからである。

「フェルプスに勝ちたい」

リオオリンピックが終わりました。数々のドラマが生まれましたねー！東京五輪が楽しみです。

金メダルを取った選手のエピソードなども報道されますが、その中でも「なるほど」とうなったものがあります。水泳界の絶対王者であるフェルプスを個人種目別１００メートルバタフライで破ったシンガポールのジョセフ・スクーリング選手のエピソード。

彼は幼い頃からフェルプスが憧れのアイドルだったそうで、１２歳くらいの時にフェルプスと一緒に写真を撮っています。メガネをかけたあどけない表情をしたスクーリング少年がそこには写っていました。ここまでは、誰にでもありがちなエピソードですが、その後がやはりメダリストは違うんだなと思いました。

彼は「フェルプス選手に勝ちたい」と本気で考え始めるのです。「フェルプスのような選手になりたい」という憧れであれば、小さい頃にスポーツ選手に抱く感情としては、誰にでもありそうですが、その偶像に「勝ちたい」とはあまり考えないでしょう。そして彼は行動に移すことになります。現在、テキサス大学に水泳留学しているそうです。

思わず唸ったのは「あこがれのスーパーヒーローに勝ちたい」と思い、それを実行に移したことです。普通は、自分自身で限界を設けてしまいます。金メダルを大量生産している選手であれば尚更です。勝ちたいなんて普通思わないでしょう。思わない理由は「自分には無理」というリミッターをかけてしまうからです。

いつも言ってますが、単なる「憧れ」と「夢」は違います。残念ながら人にはそれぞれ、持って生まれた才能とその限界があります。誰でも憧れが現実に結果として出るわけではありません。しかし何か自分で本気で打ち込める目標が見つかったならば、自ら限界をもうけるようなことをすべきではないと思います。

今回そんなことを感じました。果たして、今日本人の小学生の中に、「将来日本の金メダリストに勝ちたい」、と本気で考えている子供は何人いるんでしょうかね～。なんてことを考えたりしています。

司法修習生採用選考

http://www.courts.go.jp/saikosai/sihokensyujo/saiyo_senkou_28/index.html

葉月も終盤戦です。本試験発表まで2週間切りました。一夏、「まな板の上の恋」状態だった受験生もそわそわし始める時期です。ある意味一番しんどい時期かもしれません。日々気持ちはジェットコースター状態でしょう。合格者の誰もが一度は通る道です。

リンク先は、修習に行く前に提出しなければいけない書類等です。準備が意外にめんどいので、この時期に集めておくと言うのはありですね。

判例学習のポイント

判例の学習法ですが、「どのような事案でどの判例を使うのか」、という視点で判例を整理しましょう。同じようなテーマで複数の判例がある場合、ケースごとに用いる規範が異なる、事案の特殊性がある、というのが複数紹介されている理由となります。

行政法や刑事訴訟法、憲法、刑法などは、特にこの視点で整理しておくことが有益です。例えば、行政指導に関する著名な判例でもある、品川マンション事件判例と、武蔵野市教育施設負担金事件（最判平成５年２月１８日）の使い分けなどです。

絶対王者

吉田沙保里が負けた。最初「神様はなんてことしやがる」と思った。レスリングの神様の寵愛を長年の間、一身に受けてきたはずなのに、「なんだこのいきなりの手のひら返しは！」と思ったのだ。そこは４連覇だろうと。

しかし、ちょっと冷静になってみたら、「そうか」と思うようになってきた。

「絶対王者」にもいずれ終焉の時が来る。時の流れはアスリートには恐ろしく冷酷だ。もし、霊長類最強の絶対王者に終焉の時があるとすれば、オリンピックの決勝以外、ありえない。世間の注目をあまり浴びない、通常の大会で負けるなどふさわしくないし許されない。

吉田沙保里は女子レスリング界のレジェンドであり、レガシーとなる人物だ。自分の歴史を紡ぐだけではなく、後輩を見事に育て上げ「王位継承」を見事にやってのけた。まさに完璧だ。「完璧な絶対王者」が敗北するのは、五輪の決勝以外、ないではないか。

ただ、吉田沙保里は規格外の人間だ。リオは本当に彼女の伝説の「終焉の地」なのか。ふと、そう思う。次回五輪では37歳。現実的ではないかもしれない。しかし、「伝説のエピローグ」と見えた「リオの敗北」が、東京五輪へのプロローグなのかもしれない。最終章は、実は伝説の新章の始まりだった。そんな期待をつい抱いてしまうのは私だけだろうか。東京五輪での勝利が今から見たくてたまらない。

ところで、吉田沙保里が敗戦後のみならず、表彰台でも泣き続けたことに「しらけた」と発言した芸能人がいる。二度とテレビには出ないでくれ。そこまで涙が止まらないのは何故か。これまでの想像もつかないほどの努力とそれが報われなかった悔しさ、勝って当たり前という全国民の圧倒的な期待に応えようとしてきた重圧。

お前なんぞに涙の理由などわかるわけない。

本試験過去問題分駅の作法

コメント欄へのお返事です。

本試験過去問題の分析の仕方は、予備試験とはまた異なる面があります。

本試験の問題は予備試験と異なり、「既視感のある問題」は出ません。本試験では、「試験委員が受験生にどのようなスキルを要求しているか」をマスターすることが過去問題分析において最も重要な点になります。出題趣旨、問題文、採点実感等の分析はそのような目的で行います。したがって、「こんな論点が出た」、「この論点は何年に一度の割合で出る」、などは何の意味もありません。まずこの点に留意しましょう。

また、スキルの一環として、処理手順を学ぶ、という面もあります。伝聞処理パターンが有名ですが、それ以外にも適用違憲の処理の仕方や、行政法や商法における添付資料の使い方、行政法、民訴法で顕著な判例射程問題の解き方などがこれまで本試験を通じて「教育・指導」なされてきました。

本試験では、知識そのものの量ではなく、明らかに知識の使い方をを問われています。「道具の数」ではなく「道具の使い方」が問われているのです。どのように「道具を使って欲しいのか」を科目ごとに分析していくこと、それが本試験過去問題をやる実質的な理由なのです。

あとは、時間配分や答案での表現の仕方（形式面のみならず、分量配分も含む）も重要です。過去問題は何度も書いて、自分なりの理想的な答案像を追求してください。秋以降の答練は、それを「実践できるか」を試す場であり、実践できるようになるためには「現状何が問題か」をえぐりだす「手段」に過ぎません。この点を履き違えないようにしましょう。答練はインプットなどのペースメーカーではありません。実践トレーニングの場なのです。

具体的に要求されるスキルや勉強の際の視点については、９月に発売する、私の２冊目を参考にしてみてください。手前味噌ですが、大変参考になると思います。最後は宣伝になってしまいました（笑）

奥多摩

今日は完全に勢いで、奥多摩へ行ってきました（笑）。小さい頃はよく遊びに行っていましたが、実は２０年ぶりくらいになります。懐かしかったです。

以前バーベキューをした氷川キャンプ場へ行ってみましたが、川の水量が激減していて往時の姿を知る者としては驚きました。上流の小河内ダムは時間の都合もあり行きませんでしたが、名物のドラム缶橋もダム湖の水位が低いために安全のため通行禁止とのこと。水不足、中々深刻ですね。

都内では土砂降りが続いているんですが、何故か水源地には降りませんよねぇ。不思議だ。

新橋に戻って、新橋餃子なるものを食べましたが、でかさにビックル。そんな１日でした。滞在時間１時間半、往復に５時間弱（笑）

原始的不能にならないように

皆さんは、自分なりの「ロードマップ」を具体的にイメージできていますか？

現時点のポジションと１年後における合格ラインとの「標高差」が残り１年弱で詰めなければいけない「道のり」になります。

山登りにたとえればわかりやすいですね。24時間で麓から頂上まで登りきる場合、20時間たった時点でまだ５合目あたりにいるとしたら、予定通りの登頂は物理的に無理ですよね。この時点で「挑戦失敗」は確定なのです。

２０時間経過時点にいるべき場所はどこなのか（例えば８合目としましょう）。まずその点をイメージして、次に２０時間でどうやって麓から８合目まで行くのかを考えます。２０時間で８合目目まで行くには、６合目に何時の時点で到達すべきかも自ずから決まってきます。全行程、この繰り返しです。

受験勉強も同じで、１０月の時点、１２月の時点、３月の時点などで、ある一定のポジションまで実力を上げていなければ、その年の挑戦はその時点で既に「原始的不能」なのです。いくら頑張っても、残り１時間で６合目からの登頂は無理なのです。

ところが、この点がイメージできていない受験生が多いように感じています。既に１月の時点でその年の合格は原始的不能な状態だった、などとならないように注意しましょう。本当に注意すべき点です。

論文の勉強の仕方

論文講座の１巡目はある程度時間がかかるかもしれませんが（むしろかけるべきでしょう）、２巡目以降は「短期集中型」を意識してください。

２巡目は答案構成を大量にこなしていくイメージです。１日辺り１科目１０問くらい、がーっとやってしまうのです。答案構成だけなら、１問１５分程度と見ても２時間半で終わります。あとは復習ですね。

１科目を５日程度で回すことで、「科目の全体像が見えてくる」、「似たような問題がくり返し出てくるので定着しやすい」などのメリットがあります。

雑な勉強は無意味ですが、丁寧すぎる（慎重すぎる）のも考えものなのです。

本番を疑似体験

夏のあいだに、「本番を追体験」してみましょう。

予備試験論文式試験、本試験論文式試験の問題を本番と同じスケジュールで「受けてみる」のです。もちろん場所はどこでも構いません。今年の問題を本番と同じスケジュール感で解いてみるのです。答案用紙も本番と同じものを使いましょう。できれば六法も本番用の司法試験六法を使用するのが望ましいいです。

体力面も含めた「負担感」などが理屈抜きで体感できます。何が自分に足りないのか、気が付くこともあるでしょう。まずはシュミレーションです。シュミレートすることで現在の自分の立ち位置がわかることがあるのです。

条文の読み方

夏のあいだに基礎固めとはよく言いますが、今日は条文検索能力向上の話をば。

会社法では「条文検索能力」が非常に重要になってきます。「重要性」は分かっていても、という人が多いかと思いますが、いつまでも先延ばしにしていると、合格も先延ばしになってしまいます。

条文の読み方は色々あると思いますが、会社法に関しては、「テーマごとにまとめ読み」がいいと思います。

例えば、組織再編であれば、第５篇を駄々読みするのではなく、「吸収合併の場合」、「新設分割の場合」、「株式交換の場合」というように、テーマを決めて、その条文群だけをまとめ読みするのです。そうすると制度ごとに条文の理解が進みますし、論文で条文を検索するときは、問題ごとの論点に沿って条文を探すことになるので、実践的です。

「監査役」、「設立」、「新株予約権」などのように１日１テーマなんていいと思いますよ。夏の間にライバルに差をつけよう！

想像もつかない努力

リオ・オリンピック、日本勢凄いですね。涙腺弱いので、すぐ泣いてしまいますわ（笑）

しかし、結果を出すために、どんだけの練習を積んできたんでしょうかねぇ。想像もつきません。自分がやったことのない努力は想像できん　笑

４年に１回しか巡ってこない正真正銘の一発勝負。スポーツ選手は本っ当に凄いとしか言いようがないです。これからも楽しみですね！