第１２週 共犯の諸問題（１）
（１）共犯と違法性阻却事由
１構成要件該当性の判断→違法性阻却事由の有無
正犯 犯罪の構成要件該当行為の実行→その違法性の推定→違法性阻却事由の存在→違法性阻却
共同正犯も同じ
ＸとＹが散歩していると、ＡがＹに突然襲いかかった。Ｙは「助けて！」と叫んだ。
ＸはＹ守るためにＡの頭部をカバンでたたいた。Ａがしゃがみこんだところ、ＹはＡの背中を抑え込んだ。
Ａは加療１週間の傷を負った。
ＸとＹの行為 傷害罪の構成要件該当性
Ａの侵襲 Ｘ・Ｙ対する急迫不正の侵害
ＸとＹの行為 Ｙの身体を防衛するための防衛の意思に基づく行為
正当防衛ゆえに、傷害罪の違法性阻却
２違法の相対性
判例８８ Ｘ Ａの侵襲を予期し、その実行に乗じてＡに積極的に害を加える意思があった場合
ＡのＹに対する侵襲 Ｙにとっては急迫不正の侵害。ただし、Ｘにとっては急迫性なし（判例）
Ｙの行為は傷害罪の構成要件に該当しても、正当防衛ゆえに違法性阻却。Ｘの行為の違法性は阻却されない。
→侵害の急迫性の有無 被侵害法益との関係ではなく、防衛者の積極的加害意思の有無によって決まる
Ｘ ＡのＹへの侵襲を予期し、ＹによるＡへの防衛行為と侵害を意図して、ＹをＡの元に行かせた
正犯Ｙは傷害罪の構成要件該当行為。ただし違法性は阻却。Ｘは傷害罪の教唆類型該当行為。違法性阻却なし。
３制限従属形式？理
共犯は、正犯の構成要件該当の違法な行為の実行に従属して成立する→制限従属形式＋違法の相対性
正犯の違法性が阻却されても、共犯から見て違法である場合には、制限従属形式が妥当する
→それは「共犯は正犯の構成要件該当性に従属するだけで、違法性を要しない」とする最小従属形式と同趣旨
４共同正犯における質的過剰防衛と量的過剰防衛
ＸとＹがＹを侵襲するＡに反撃して、死亡させた→傷害致死罪の共同正犯。ただし（質的）過剰防衛（３６②）。
判例９６ ＸとＹがＹを侵襲するＡに共同して反撃し負傷。Ａが逃走。ＸがＡを追跡し、さらに追撃。Ａ死亡。
Ｘ・Ｙの反撃→傷害罪の構成要件該当（共同正犯）。ただし正当防衛ゆえに違法性阻却。
Ｘの追撃 →傷害致死罪（単独正犯）。ただし、（量的）過剰防衛。
なぜＸの追撃は単独正犯か？ ＸとＹの間に追撃の共同実行の事実なし。その意思もなし。Ｙは反撃に無関係。
→部分的犯罪共同説 Ｘは傷害致死罪で過剰防衛。Ｙは傷害罪で正当防衛。ＸとＹは傷害罪の範囲で共同正犯。
行為共同説 Ｘの傷害致死罪とＹの傷害罪の共同正犯。Ｘは過剰防衛。Ｙは正当防衛。
（２）共犯と錯誤論
１事実の錯誤
事実の錯誤（具体的事実の錯誤と抽象的事実の錯誤）→法定的符合説から故意の成否を判断
２共犯における具体的事実・抽象的事実の錯誤
Ｘが教唆した犯罪と正犯が実行した犯罪との間に錯誤がある場合
具体的事実の錯誤 ＸはＡ殺害の教唆。Ｙは隣のＢの殺害を実行。
Ｘは窃盗を教唆。Ｙは強盗を実行（判例８９）。
抽象的事実の錯誤 Ｘは覚せい剤輸入を教唆。Ｙは麻薬（コカイン）輸入を実行。
３共同正犯者間の錯誤
判例９０ Ｘ、Ｙら７人はＡに暴行。Ａ死亡。ただし、Ｙにのみ殺意あり。
Ｘら６人 傷害致死罪の共同正犯
Ｙ Ｘら６人と傷害致死罪の共同正犯と殺人既遂罪の単独正犯の観念的競合
→部分的犯罪共同説からの説明
行為共同説からは、どのような説明が可能か？
（３）承継的共同正犯
１承継的共同正犯
犯罪を実行中の者に対して、途中から関与して、結果を発生させた場合の共同正犯の成否、その罪名
・継続犯 ＸがＡを監禁し、その後、Ｙが監禁に関与→ＸとＹ 監禁罪の共同正犯
状態犯 ＸがＡに暴行し、その後、Ｙが暴行に関与し、Ａは傷害に至らなかった→ＸとＹ 暴行罪の共同正犯
・結果的加重犯 ＸがＡを監禁して負傷させ、その後、Ｙが監禁に関与→ＸとＹ 監禁致傷罪の共同正犯？
負傷者を監禁しても、監禁致傷罪にはなりえない→Ｘは監禁致傷罪、Ｙは監禁罪
→部分的犯罪共同説 ＸとＹは監禁罪の共同正犯。Ｘは監禁致傷罪の単独正犯（監禁罪とは観念的競合）
Ｘが財物奪取の目的からＡに暴行。その後、Ｙも財物奪取のために関与→ＹはＸ単独の暴行を承継するか？
２承継の可否
承継全面肯定説 共同正犯は故意犯の共同正犯で、同一罪名の共同正犯に限る→Ｙは関与後Ｘと共同実行
→同一罪名の共同正犯が成立するためには→ＹはＸ単独の暴行を承継→強盗罪の共同正犯
承継全面否定説 Ｘが単独で行なった過去の暴行をＹが承継することはありえない
Ｙ窃盗罪。Ｘ強盗罪。両者は共同正犯→異なる罪名の共同正犯は、行為共同説から説明可能。
中間説 Ｙの関与態様と関与目的に着目
→ＹがＸ単独の暴行を利用し、それに便乗して財物を奪取したか否か
ＹがＸ単独の暴行を利用・便乗する意思があり、財物の奪取を自己の行為として行なう意思があったか否か
判例８２ 傷害罪をめぐる承継的共同正犯
（４）共犯からの離脱と共犯関係の解消
１犯罪の生成過程
Ａ強盗罪の意思決定→ＡＢＣＤ共謀→→→→→ＡＢＣＤが準備→→→→→→→開始→→→→→→→→結果発生
強盗陰謀は不処罰 強盗予備 強盗未遂 強盗既遂
Ｂ・Ｃは強盗罪の（実行）共同正犯
共謀のみに関与したＡにも強盗罪の（共謀）共同正犯が成立
Ａ強盗罪の意思決定→ＡＢＣＤ共謀→→→→→ＡＢＣＤが準備→ＡＤが離脱→開始→→Ｂが離脱→→結果発生
強盗陰謀は不処罰 強盗予備 強盗未遂 強盗既遂
２離脱・解消の可否
離脱が可能→離脱前に行なった行為に責任を負うだけ Ａ・Ｄ強盗予備、Ｂ強盗未遂、Ｃは離脱なし強盗既遂
判例９４ 着手前の離脱 離脱希望者の意思表示と他の共犯者による了承
ただし、リーダー的存在のＡの場合、他の共犯者の犯行を防止する必要あり
判例９５ 着手後の離脱 離脱者の意思表示と他の共犯者による了承＋離脱者による共犯者の犯行を防止
３離脱の理由
離脱した理由が、反省、悔悟、後悔の念などの自己の意思に基づいていた場合
強盗の着手後に離脱したＢの強盗未遂罪に中止未遂の規定を適用することができる
強盗の着手前に離脱したＤの強盗予備罪に中止未遂の規定を「準用」すべきである→予備罪と中止未遂
４Ｂの強盗未遂罪に中止未遂の規定が適用された場合、Ｂの強盗予備罪は？
Ｂに中止未遂の規定が適用され、刑が免除された場合、それでも強盗予備罪は成立し、処罰されるのか？
予備罪と未遂罪の関係、未遂罪と既遂罪の関係→前者が後者に吸収されて、単独では成立しない
Ｂの強盗未遂が成立することにより、予備はそれに吸収。刑が免除されたのは、強盗予備を吸収した強盗未遂
第１３週は 共犯と身分、不作為による幇助、間接教唆と間接幇助、片面的幇助 keiho1honda@yahoo.co.jp
（１）共犯と違法性阻却事由
１構成要件該当性の判断→違法性阻却事由の有無
正犯 犯罪の構成要件該当行為の実行→その違法性の推定→違法性阻却事由の存在→違法性阻却
共同正犯も同じ
ＸとＹが散歩していると、ＡがＹに突然襲いかかった。Ｙは「助けて！」と叫んだ。
ＸはＹ守るためにＡの頭部をカバンでたたいた。Ａがしゃがみこんだところ、ＹはＡの背中を抑え込んだ。
Ａは加療１週間の傷を負った。
ＸとＹの行為 傷害罪の構成要件該当性
Ａの侵襲 Ｘ・Ｙ対する急迫不正の侵害
ＸとＹの行為 Ｙの身体を防衛するための防衛の意思に基づく行為
正当防衛ゆえに、傷害罪の違法性阻却
２違法の相対性
判例８８ Ｘ Ａの侵襲を予期し、その実行に乗じてＡに積極的に害を加える意思があった場合
ＡのＹに対する侵襲 Ｙにとっては急迫不正の侵害。ただし、Ｘにとっては急迫性なし（判例）
Ｙの行為は傷害罪の構成要件に該当しても、正当防衛ゆえに違法性阻却。Ｘの行為の違法性は阻却されない。
→侵害の急迫性の有無 被侵害法益との関係ではなく、防衛者の積極的加害意思の有無によって決まる
Ｘ ＡのＹへの侵襲を予期し、ＹによるＡへの防衛行為と侵害を意図して、ＹをＡの元に行かせた
正犯Ｙは傷害罪の構成要件該当行為。ただし違法性は阻却。Ｘは傷害罪の教唆類型該当行為。違法性阻却なし。
３制限従属形式？理
共犯は、正犯の構成要件該当の違法な行為の実行に従属して成立する→制限従属形式＋違法の相対性
正犯の違法性が阻却されても、共犯から見て違法である場合には、制限従属形式が妥当する
→それは「共犯は正犯の構成要件該当性に従属するだけで、違法性を要しない」とする最小従属形式と同趣旨
４共同正犯における質的過剰防衛と量的過剰防衛
ＸとＹがＹを侵襲するＡに反撃して、死亡させた→傷害致死罪の共同正犯。ただし（質的）過剰防衛（３６②）。
判例９６ ＸとＹがＹを侵襲するＡに共同して反撃し負傷。Ａが逃走。ＸがＡを追跡し、さらに追撃。Ａ死亡。
Ｘ・Ｙの反撃→傷害罪の構成要件該当（共同正犯）。ただし正当防衛ゆえに違法性阻却。
Ｘの追撃 →傷害致死罪（単独正犯）。ただし、（量的）過剰防衛。
なぜＸの追撃は単独正犯か？ ＸとＹの間に追撃の共同実行の事実なし。その意思もなし。Ｙは反撃に無関係。
→部分的犯罪共同説 Ｘは傷害致死罪で過剰防衛。Ｙは傷害罪で正当防衛。ＸとＹは傷害罪の範囲で共同正犯。
行為共同説 Ｘの傷害致死罪とＹの傷害罪の共同正犯。Ｘは過剰防衛。Ｙは正当防衛。
（２）共犯と錯誤論
１事実の錯誤
事実の錯誤（具体的事実の錯誤と抽象的事実の錯誤）→法定的符合説から故意の成否を判断
２共犯における具体的事実・抽象的事実の錯誤
Ｘが教唆した犯罪と正犯が実行した犯罪との間に錯誤がある場合
具体的事実の錯誤 ＸはＡ殺害の教唆。Ｙは隣のＢの殺害を実行。
Ｘは窃盗を教唆。Ｙは強盗を実行（判例８９）。
抽象的事実の錯誤 Ｘは覚せい剤輸入を教唆。Ｙは麻薬（コカイン）輸入を実行。
３共同正犯者間の錯誤
判例９０ Ｘ、Ｙら７人はＡに暴行。Ａ死亡。ただし、Ｙにのみ殺意あり。
Ｘら６人 傷害致死罪の共同正犯
Ｙ Ｘら６人と傷害致死罪の共同正犯と殺人既遂罪の単独正犯の観念的競合
→部分的犯罪共同説からの説明
行為共同説からは、どのような説明が可能か？
（３）承継的共同正犯
１承継的共同正犯
犯罪を実行中の者に対して、途中から関与して、結果を発生させた場合の共同正犯の成否、その罪名
・継続犯 ＸがＡを監禁し、その後、Ｙが監禁に関与→ＸとＹ 監禁罪の共同正犯
状態犯 ＸがＡに暴行し、その後、Ｙが暴行に関与し、Ａは傷害に至らなかった→ＸとＹ 暴行罪の共同正犯
・結果的加重犯 ＸがＡを監禁して負傷させ、その後、Ｙが監禁に関与→ＸとＹ 監禁致傷罪の共同正犯？
負傷者を監禁しても、監禁致傷罪にはなりえない→Ｘは監禁致傷罪、Ｙは監禁罪
→部分的犯罪共同説 ＸとＹは監禁罪の共同正犯。Ｘは監禁致傷罪の単独正犯（監禁罪とは観念的競合）
Ｘが財物奪取の目的からＡに暴行。その後、Ｙも財物奪取のために関与→ＹはＸ単独の暴行を承継するか？
２承継の可否
承継全面肯定説 共同正犯は故意犯の共同正犯で、同一罪名の共同正犯に限る→Ｙは関与後Ｘと共同実行
→同一罪名の共同正犯が成立するためには→ＹはＸ単独の暴行を承継→強盗罪の共同正犯
承継全面否定説 Ｘが単独で行なった過去の暴行をＹが承継することはありえない
Ｙ窃盗罪。Ｘ強盗罪。両者は共同正犯→異なる罪名の共同正犯は、行為共同説から説明可能。
中間説 Ｙの関与態様と関与目的に着目
→ＹがＸ単独の暴行を利用し、それに便乗して財物を奪取したか否か
ＹがＸ単独の暴行を利用・便乗する意思があり、財物の奪取を自己の行為として行なう意思があったか否か
判例８２ 傷害罪をめぐる承継的共同正犯
（４）共犯からの離脱と共犯関係の解消
１犯罪の生成過程
Ａ強盗罪の意思決定→ＡＢＣＤ共謀→→→→→ＡＢＣＤが準備→→→→→→→開始→→→→→→→→結果発生
強盗陰謀は不処罰 強盗予備 強盗未遂 強盗既遂
Ｂ・Ｃは強盗罪の（実行）共同正犯
共謀のみに関与したＡにも強盗罪の（共謀）共同正犯が成立
Ａ強盗罪の意思決定→ＡＢＣＤ共謀→→→→→ＡＢＣＤが準備→ＡＤが離脱→開始→→Ｂが離脱→→結果発生
強盗陰謀は不処罰 強盗予備 強盗未遂 強盗既遂
２離脱・解消の可否
離脱が可能→離脱前に行なった行為に責任を負うだけ Ａ・Ｄ強盗予備、Ｂ強盗未遂、Ｃは離脱なし強盗既遂
判例９４ 着手前の離脱 離脱希望者の意思表示と他の共犯者による了承
ただし、リーダー的存在のＡの場合、他の共犯者の犯行を防止する必要あり
判例９５ 着手後の離脱 離脱者の意思表示と他の共犯者による了承＋離脱者による共犯者の犯行を防止
３離脱の理由
離脱した理由が、反省、悔悟、後悔の念などの自己の意思に基づいていた場合
強盗の着手後に離脱したＢの強盗未遂罪に中止未遂の規定を適用することができる
強盗の着手前に離脱したＤの強盗予備罪に中止未遂の規定を「準用」すべきである→予備罪と中止未遂
４Ｂの強盗未遂罪に中止未遂の規定が適用された場合、Ｂの強盗予備罪は？
Ｂに中止未遂の規定が適用され、刑が免除された場合、それでも強盗予備罪は成立し、処罰されるのか？
予備罪と未遂罪の関係、未遂罪と既遂罪の関係→前者が後者に吸収されて、単独では成立しない
Ｂの強盗未遂が成立することにより、予備はそれに吸収。刑が免除されたのは、強盗予備を吸収した強盗未遂
第１３週は 共犯と身分、不作為による幇助、間接教唆と間接幇助、片面的幇助 keiho1honda@yahoo.co.jp