第１７問Ｂ 予備罪の教唆・幇助、間接幇助、共犯の錯誤
Ｂ第１７問 甲は、夫Ｘと２人で暮らしていたが、Ｘが不倫を繰り返すので腹を立て親友の乙に相談したところ、Ｘを殺害するようそそのかされたため、殺害を決意した。乙は、毒物を甲に渡してやろうと思い、丙に毒物の譲渡を依頼したところ、丙は、乙自身が殺人行為に使用するものと思い込んだまま乙に青酸カリを渡した乙から青酸カリを渡された甲は、ある日、Ｘが出張に出掛けている間に、Ｘが毎日好んで飲んでいる野菜ジュースに青酸カリを混入させて、冷蔵庫の中に置いた。ところが、甲は、夫の殺害という恐ろしい考えを抱いたことを後悔するようになり、Ｘが帰宅する前にジュースを処分した。
甲、乙および丙の罪責を論ぜよ。論点 １実行の着手時期 ２予備罪の教唆・幇助 ３間接幇助 ４幇助犯内の錯誤 伊藤塾による答案構成
（１）甲の罪責
１甲は、Ｘが毎日好んで飲んでいる野菜ジュースに青酸カリをＸが出張している間に混ぜて、冷蔵庫に置いた。その後、Ｘが帰宅する前に処分した。この行為は殺人予備にあたるか、それとも殺人未遂にあたるか。
２殺人予備罪とは、自らが殺人を行う目的で準備行為を行うことであり、殺人未遂罪とは、人の生命を侵害し得る現実的に危険な行為を行い、それを遂げなかった行為をいう。
３甲は、Ｘを毒殺するために、それが好んで毎日飲む野菜ジュースに青酸カリを混ぜて、冷蔵庫に置いた後、Ｘが帰宅する前にそれを処分した。この行為は殺人のための準備行為といえるので、甲にはまず殺人予備罪が成立する。では、さらに殺人未遂罪が成立するか。
４殺人意思罪が成立するために、人の生命を侵害しうる現実的に危険な行為を行ったことを要する。つまり、殺人の実行に着手していることが必要である。甲は青酸カリをＸの飲む野菜ジュースに混ぜ、その後、それを処分しているが、それはＸが出張から帰宅する前のことであり、その野菜ジュースをＸが飲むことができる状況にはなかったので、Ｘの生命は危険にさらされたとはいっても、現実的な危険性が及んでいたとはいえない。従って、甲は殺人罪の実行に着手したとはいえない。
５従って、甲には殺人予備罪が成立する。
（２）乙の罪責
１乙は甲に対してＸを殺害するよう唆し、それを決意させた。さらに乙は甲に青酸カリを渡した。ただし、甲は殺人予備罪を行うだけにとどまった。乙は殺人罪を教唆したつもりが、殺人予備罪を行わせるにとどまった。乙には殺人予備罪の教唆が成立するか。また、甲に青酸カリを渡した行為は、殺人予備罪の共同正犯にあたるか、それとも殺人予備罪の幇助にあたるか。
２主観的に殺人罪を教唆したつもりであったが、客観的には殺人予備罪の教唆にとどまった場合、どのように扱うべきか。殺人罪の構成要件と殺人予備罪の「構成要件」の重なる殺人予備罪の範囲で教唆の成立を認めることができるか。犯罪の構成要件とは法益侵害の類型、すなわち既遂類型であるので、既遂に至らない行為について構成要件を観念することはできない。ただし、例外的に未遂を処罰する規定が設けられている場合にはこの限りでない。未遂罪が既遂犯の構成要件（基本構成要件）の「修正形式」と呼ばれるゆえんである。予備罪は、未遂罪として処罰される実行の着手以前の準備行為を処罰する規定であり、これについても未遂と同様に既遂犯の構成要件の修正形式として観念することができるか。犯罪の構成要件は法益侵害の類型であり、それは既遂類型であるので、教唆は既遂類型である「犯罪」をそそのかして実行させたときに処罰されるだけで、実行以前の可罰的な準備行為を行わせても、それは犯罪の実行の教唆にはあたらない。
３しかし、このように「犯罪の実行」を「刑罰が科される行為の実行」ととらえるならば、教唆して既遂類型だけでなく、予備行為類型を実行させた場合にも教唆犯が成立する。このように考えると、予備罪もまた犯罪の実行を観念することができ、基本構成要件の修正形式と解することができる。そうすると、乙は甲に殺人罪を行うよう教唆し、殺人予備罪を行わせたので、構成要件の重なる殺人予備罪の教唆が成立するといえそうである。
４乙が甲に青酸カリを渡した行為は、殺人予備罪の共同正犯にあたるか。予備罪とは基本犯を行う目的を持った者が行った場合に成立するだけであり（自己予備）、目的のない者がそれに関与しても共同正犯にはならない。では、目的のない他人であっても、その幇助を行うことができるか。幇助とは、正犯を物理的または心理的に援助する行為であり、正犯には既遂類型の犯罪行為だけでなく、その修正形式である未遂や予備の類型も含まれると解されるので、殺人を行おうとしている他人に青酸ソーダを与える行為は、殺人予備罪の幇助にあたるといえる。< /span>
５従って、乙には甲の殺人予備罪の教唆とその幇助が成立する。これらは、Aという同一の被害者に向けられた犯罪の予備罪に関する行為であるので、軽い後者の殺人予備罪の幇助は重い前者の殺人予備罪の教唆に吸収されて、殺人予備罪の教唆が成立するだけである。
（３）丙の罪責
１丙は乙が殺人行為に使用するものと思い込んで、乙に青酸ソーダを与えた。ところが、乙はそれを甲に与えた。丙の側から見れば、主観的には乙の殺人予備を幇助したつもりであったが、客観的には甲の殺人予備を間接的に幇助していたことになる。この錯誤は、丙の罪責にどのように影響するか。
２幇助とは、正犯を物理的・心理的に援助し、その犯行を促進する行為であるが、教唆者に対する教唆を処罰する明示的な規定がないため、丙が乙を幇助し、その乙が甲の殺人予備罪を幇助したような場合、丙に甲に対する幇助が成立するのかが問題になる。
３幇助は、正犯を援助し、それを容易にする行為である。結果的に正犯を幇助している以上、それが間接的な場合であっても幇助にあたると解される。従って、丙が乙を介して甲の殺人予備を幇助した間接的な幇助の場合に幇助にあたる。幇助（刑法６２条１項）には直接的な幇助だけでなく、間接的な幇助も含まれる。
４ただし、丙は乙の殺人予備を幇助したつもりが、甲の殺人予備を幇助していた。ここで錯誤が問題になる。丙が認識した乙に対する殺人予備罪の幇助と実際に行った甲に対する殺人予備罪の間接幇助は、幇助の類型において符合しているので、甲に対する殺人予備の幇助の故意を認めることができる。
５実際にも甲は殺人予備罪を行っているので、丙には殺人予備罪の幇助が成立する。
（４）結論
以上から、甲には殺人予備罪（刑法２０１）、乙には甲に対する殺人予備罪の教唆犯（刑法６１①、２０１）とその幇助犯（刑法６２①、２０１）が成立し、後者は前者に吸収され殺人予備罪の教唆犯が成立する。丙には殺人予備罪の幇助犯（刑法６２①、２０１）が成立する。
Ｂ第１７問 甲は、夫Ｘと２人で暮らしていたが、Ｘが不倫を繰り返すので腹を立て親友の乙に相談したところ、Ｘを殺害するようそそのかされたため、殺害を決意した。乙は、毒物を甲に渡してやろうと思い、丙に毒物の譲渡を依頼したところ、丙は、乙自身が殺人行為に使用するものと思い込んだまま乙に青酸カリを渡した乙から青酸カリを渡された甲は、ある日、Ｘが出張に出掛けている間に、Ｘが毎日好んで飲んでいる野菜ジュースに青酸カリを混入させて、冷蔵庫の中に置いた。ところが、甲は、夫の殺害という恐ろしい考えを抱いたことを後悔するようになり、Ｘが帰宅する前にジュースを処分した。
甲、乙および丙の罪責を論ぜよ。論点 １実行の着手時期 ２予備罪の教唆・幇助 ３間接幇助 ４幇助犯内の錯誤 伊藤塾による答案構成
（１）甲の罪責
１甲は、Ｘが毎日好んで飲んでいる野菜ジュースに青酸カリをＸが出張している間に混ぜて、冷蔵庫に置いた。その後、Ｘが帰宅する前に処分した。この行為は殺人予備にあたるか、それとも殺人未遂にあたるか。
２殺人予備罪とは、自らが殺人を行う目的で準備行為を行うことであり、殺人未遂罪とは、人の生命を侵害し得る現実的に危険な行為を行い、それを遂げなかった行為をいう。
３甲は、Ｘを毒殺するために、それが好んで毎日飲む野菜ジュースに青酸カリを混ぜて、冷蔵庫に置いた後、Ｘが帰宅する前にそれを処分した。この行為は殺人のための準備行為といえるので、甲にはまず殺人予備罪が成立する。では、さらに殺人未遂罪が成立するか。
４殺人意思罪が成立するために、人の生命を侵害しうる現実的に危険な行為を行ったことを要する。つまり、殺人の実行に着手していることが必要である。甲は青酸カリをＸの飲む野菜ジュースに混ぜ、その後、それを処分しているが、それはＸが出張から帰宅する前のことであり、その野菜ジュースをＸが飲むことができる状況にはなかったので、Ｘの生命は危険にさらされたとはいっても、現実的な危険性が及んでいたとはいえない。従って、甲は殺人罪の実行に着手したとはいえない。
５従って、甲には殺人予備罪が成立する。
（２）乙の罪責
１乙は甲に対してＸを殺害するよう唆し、それを決意させた。さらに乙は甲に青酸カリを渡した。ただし、甲は殺人予備罪を行うだけにとどまった。乙は殺人罪を教唆したつもりが、殺人予備罪を行わせるにとどまった。乙には殺人予備罪の教唆が成立するか。また、甲に青酸カリを渡した行為は、殺人予備罪の共同正犯にあたるか、それとも殺人予備罪の幇助にあたるか。
２主観的に殺人罪を教唆したつもりであったが、客観的には殺人予備罪の教唆にとどまった場合、どのように扱うべきか。殺人罪の構成要件と殺人予備罪の「構成要件」の重なる殺人予備罪の範囲で教唆の成立を認めることができるか。犯罪の構成要件とは法益侵害の類型、すなわち既遂類型であるので、既遂に至らない行為について構成要件を観念することはできない。ただし、例外的に未遂を処罰する規定が設けられている場合にはこの限りでない。未遂罪が既遂犯の構成要件（基本構成要件）の「修正形式」と呼ばれるゆえんである。予備罪は、未遂罪として処罰される実行の着手以前の準備行為を処罰する規定であり、これについても未遂と同様に既遂犯の構成要件の修正形式として観念することができるか。犯罪の構成要件は法益侵害の類型であり、それは既遂類型であるので、教唆は既遂類型である「犯罪」をそそのかして実行させたときに処罰されるだけで、実行以前の可罰的な準備行為を行わせても、それは犯罪の実行の教唆にはあたらない。
３しかし、このように「犯罪の実行」を「刑罰が科される行為の実行」ととらえるならば、教唆して既遂類型だけでなく、予備行為類型を実行させた場合にも教唆犯が成立する。このように考えると、予備罪もまた犯罪の実行を観念することができ、基本構成要件の修正形式と解することができる。そうすると、乙は甲に殺人罪を行うよう教唆し、殺人予備罪を行わせたので、構成要件の重なる殺人予備罪の教唆が成立するといえそうである。
４乙が甲に青酸カリを渡した行為は、殺人予備罪の共同正犯にあたるか。予備罪とは基本犯を行う目的を持った者が行った場合に成立するだけであり（自己予備）、目的のない者がそれに関与しても共同正犯にはならない。では、目的のない他人であっても、その幇助を行うことができるか。幇助とは、正犯を物理的または心理的に援助する行為であり、正犯には既遂類型の犯罪行為だけでなく、その修正形式である未遂や予備の類型も含まれると解されるので、殺人を行おうとしている他人に青酸ソーダを与える行為は、殺人予備罪の幇助にあたるといえる。< /span>
５従って、乙には甲の殺人予備罪の教唆とその幇助が成立する。これらは、Aという同一の被害者に向けられた犯罪の予備罪に関する行為であるので、軽い後者の殺人予備罪の幇助は重い前者の殺人予備罪の教唆に吸収されて、殺人予備罪の教唆が成立するだけである。
（３）丙の罪責
１丙は乙が殺人行為に使用するものと思い込んで、乙に青酸ソーダを与えた。ところが、乙はそれを甲に与えた。丙の側から見れば、主観的には乙の殺人予備を幇助したつもりであったが、客観的には甲の殺人予備を間接的に幇助していたことになる。この錯誤は、丙の罪責にどのように影響するか。
２幇助とは、正犯を物理的・心理的に援助し、その犯行を促進する行為であるが、教唆者に対する教唆を処罰する明示的な規定がないため、丙が乙を幇助し、その乙が甲の殺人予備罪を幇助したような場合、丙に甲に対する幇助が成立するのかが問題になる。
３幇助は、正犯を援助し、それを容易にする行為である。結果的に正犯を幇助している以上、それが間接的な場合であっても幇助にあたると解される。従って、丙が乙を介して甲の殺人予備を幇助した間接的な幇助の場合に幇助にあたる。幇助（刑法６２条１項）には直接的な幇助だけでなく、間接的な幇助も含まれる。
４ただし、丙は乙の殺人予備を幇助したつもりが、甲の殺人予備を幇助していた。ここで錯誤が問題になる。丙が認識した乙に対する殺人予備罪の幇助と実際に行った甲に対する殺人予備罪の間接幇助は、幇助の類型において符合しているので、甲に対する殺人予備の幇助の故意を認めることができる。
５実際にも甲は殺人予備罪を行っているので、丙には殺人予備罪の幇助が成立する。
（４）結論
以上から、甲には殺人予備罪（刑法２０１）、乙には甲に対する殺人予備罪の教唆犯（刑法６１①、２０１）とその幇助犯（刑法６２①、２０１）が成立し、後者は前者に吸収され殺人予備罪の教唆犯が成立する。丙には殺人予備罪の幇助犯（刑法６２①、２０１）が成立する。
