００４不作為の因果関係（最三決平成元・１２・１５刑集４３巻１３号８７９頁）
【事案の概要】
被告人Ｘは、某日の午後１１時１０分ころ、ホテルでＡに覚せい剤の注射をしたところ、Ａは覚せい剤による中毒症状と見られる顕著な錯乱状態を呈するにいたり、正常な起居動作をなしえないほどの重篤な状態に陥った。しかし、Ｘは医師の診察・治療などを求めたり、ホテル従業員にＡの重篤状態を知らせることをせず、Ａを客室内に放置したまま、翌日の午前２時１５分ころにホテルを立ち去った。Ａは、同日の午前１０時４０分ころに死亡しているところをホテルの従業員に発見された。
【問題の所在】
Ｘが重篤な状態に陥ったＡをホテルの部屋に置き去りにした。ホテルの部屋にはＸとＡの２人だけであったので、ＸがＡを救助するなどしなければ、Ａの生命・健康への危険を取り除くことはできない。従って、ＸはＡの保護責任者である。
ＸがＡをホテルの部屋に置き去りにした行為は、不作為による遺棄にあたる。従って、Ｘの不作為は保護責任者遺棄にあたる。
この遺棄とＡの死亡との間に因果関係があるか。因果関係があれば、Ｘには保護責任者遺棄罪が成立する。
この遺棄とＡの死亡との間に因果関係がなければ、保護責任者遺棄にとどまる。Ａの死亡と因果関係があるのは、ＸがＡに覚せい剤の注射をした行為である。従って、その行為は傷害致死罪にあたる。この場合、Ｘの第１行為（覚せい剤の注射の作為）からＡ死亡までの間に、第２行為（ホテルに置き去りにする不作為）が介在した事案として考えることになる。
この問題を解くカギは、ＸがＡを病院に搬送するなどの作為義務を履行していたならば、Ａの生命侵害を回避することができたか、である。作為義務を履行していたならば、「十中八九」Ａの生命侵害を回避することができたであろう、といえる場合に、Ｘの不作為とＡの生命侵害との因果関係を認めることができる。
【裁判所の判断】
原判決の認定によれば、被害者の女性が被告人によって注射された覚せい剤により錯乱状態に陥った午前零時半ころの時点において、直ちに被告人が救急医療を要請していれば、同女が年若く（当時１３才）、生命力が旺盛で、特段の疾病がなかったことなどから、十中八九、同女の救命が可能であったというのである。そうすると、同女の救命は合理的な疑いを超える程度に確実であったと認められるから、被告人がこのような措置をとることなく漫然と同女をホテル客室に放置した行為（不作為）と午前２時１５分ことから午前４時ころまでの間に同女が同室で覚せい剤による急性心不全のため死亡した結果との間には、刑法上の因果関係があると認めるのが相当である。
【解説】
本件は、保護責任者遺棄致死罪の成立が問われた事案である。被告人が被害者を放置した不作為が保護責任者による遺棄にあたるのか、その不作為による遺棄によって被害者が死亡したといえるのかが問題になるが、裁判では不作為と結果の因果関係の有無が争点となった。
保護責任者遺棄致死罪の構成要件該当性を肯定することができるためには、保護責任者による遺棄と致死との間に因果関係があるとが必要である。因果関係が成立しなければ、保護責任者遺棄罪の構成要件該当性が肯定されるだけである（被害者の死亡は回避不可能な事故として扱われる）。
保護責任者による遺棄と致死の因果関係の有無をどのようにして判断すべきか。
作為による遺棄致死の場合（要扶助者を寒い公園に場所に連れて行ったために、凍死した）、作為による遺棄が行なわれなかったならば、要扶助者は凍死することはなかっただろう。このように判断できる場合（条件関係あり）、その作為から結果が発生することが経験的に通常ありうるので（経験的通常性あり）、「保護責任者による遺棄」（作為）と被害者の死亡との因果関係を認めることができる（これは相当因果関係説からの説明）。
これに対して、要扶助者に対する生命・身体の危険を除去すべき義務を負っている保護責任者（保証者）が、救急医療を要請するなどの期待された作為を行なわなかった結果、要扶助者を死亡させた場合、その期待された作為が可能で、かつ容易であれば（作為の可能性・容易性）、不作為と結果の因果関係が認められそうであるが、その作為に出ていても、結果を回避することができない場合もある。このような場合、作為によって結果を回避することがで可能であったといえなければ、不作為による遺棄と死亡との因果関係を認めることはできない。
このような不作為と結果の因果関係の問題について、裁判では、検察官は被告人が作為義務を尽くしていたならば、結果は回避できたできたであろうと主張し、被告人は作為義務を尽くしたとしても、結果は回避できなかったのではないかと主張するであろう。両者の議論は水かけ論であり、平行線をたどる。このような問題について、一定の判断基準を提示したところに本件の最高裁決定の意義がある。それは、作為義務を尽くしていたならば、「十中八九、同女の救命が可能であった」という判断基準である。この「十中八九の可能性」の基準に基づいて判断すると、本件では不作為と結果の因果関係を肯定することができるという。
なお、結果の回避可能性がなかったことは、不作為による遺棄と致死の因果関係を否定する理由になるが、それによって遺棄それ自体が否定されるわけではない。ＯＣＯ事件では、被告人の不作為による遺棄の成立を認めながら、被害者の女性の死亡との因果関係を否定している。
００５不作為による放火（最三判昭和３３・９・９刑集１２巻１３号２８８２頁）
【事案の概要】
被告人Ｘは、勤務先の営業所の事務所で股火鉢をしながら残業していたが、酒を飲んだため気分が悪くなり、火の始末をせずに、仮眠をとった。仮眠から戻ると、炭火がボール箱に入れた原符や木製の机に延焼しているのを発見したが、Ｘは不慮の失火を目撃した驚きと自分の失策の発覚を恐れて、とっさにカバンを持って事務所から立ち去った。そのため火の勢いは拡大し、営業所を全焼させ、近隣の住宅・倉庫７棟を全焼させるなどした。
【問題の所在】
勤務先の事務所で失火を発生させた場合、その火を消し、その延焼を防止するための作為義務は誰に課されるのか。失火を発生させた者か。それとも火の元責任者か。他の従業員か。
従業員が複数存在している場合、そのうちの責任者に消火の義務があるといえるが、夜間１人で勤務していた場合には、その人以外に消火することは不可能である。従って、失火を発生させた者が「保障者」といえる。
その保障者は、消火のための作為義務を履行することが可能であったか。防火用水をかけるとか、消防署に通報するなどして消火義務を履行することは可能であったし、また大きな困難はなかったであろう。
このように保障者的地位と作為可能性・容易性が肯定されれば、その人に作為義務が課され、作為義務を履行しなかった場合、その不作為は作為による放火と同視される。
また、作為義務を履行していたならば、事務所の全焼を回避することが十中八九できたであろうといえる場合には、不作為と全焼との間の因果関係を肯定することができる。
【裁判所の判断】 原判決が認定した第１審判決の事実認定は、次の通りである。被告人の重大な過失によって右原符と木机との延焼という結果が発生したものというべきである。この場合、被告人は自己の過失行為による右物件を燃焼させた者として、これを消火するのはもちろん、右物件の燃焼をそのまま放置すれなその火勢が右物件の存する右建物にも燃え移らないようこれを消火すべき義務があるといわなければならない。……被告人は自己の過失により右原符、木机等の物件が燃焼されつつあるのを現場において目撃しながら、その既発の火力により右建物が燃焼せられるべきことを認容する意思をもって、あえて被告人の義務である必要かつ容易な消火措置をとらない不作為により、建物についての放火行為をなし、よってこれを燃焼したものであるということができる。
【解説】
故意に火をつけた場合であれ、過失によって火をつけた場合であれ、その人にはその火を消す義務がある。その火が他の物に延焼したならば、その延焼した火も消さなければならない。自分で消火できなければ、消防に通報するなどして消火しなければならない。
本件の事案では、被告人Ｘは暖をとるために、火鉢の火を起こした。事務所には、被告人以外に誰もいなかったのであるから、被告人は事務所から出る場合には、その火が消えていることを確認しなければならない。火が消えていなければ、それを消さなければならない（消火のための作為をなすべき地位＝保障者的地位あり）。
では、火を消すことは可能であったか。火鉢の火は水をかけるなどの作為によって消えるので、それは可能である（作為の可能性あり）。しかも、コップ一杯の水で十分であるから、その作為はまた容易である（作為の容易性あり）。
以上から、被告人には消火義務が認められる（作為義務あり）。
その義務を行なわずに、放置した結果、火が延焼し、建物が全焼した場合、その不作為は現住建造物放火罪にあたり、作為によって放火した行為と同視される。
従って、たとえ保障者的地位が認められても、作為の可能性や容易性が認められなければ、作為義務はないので、事務所を立ち去る不作為は、作為義務に違反した不作為とはいえない。
例えば、ホテルの宿泊客が部屋で寝たばこをし、火を消さずに就寝したところ、たばこの火がカーテンに燃え移ったとする。その時点、コップの水をかけて消火できたにもかかわらず、失態が発覚するのを恐れて逃走し、そのためにホテルが全焼した場合、その客は客室の火を消すべき保障者の地位にあり、その消火義務は可能で、かつ容易であるので、客には消火のための作為義務が課される。その義務を履行しない不作為の態度をとったことは、作為犯形式の現住建造物等放火罪の実行行為性を認めることができる。しかも、その作為義務を履行していたならば、ホテルの全焼を十中八九回避することができたといえるので、客の不作為とホテルの全焼の因果関係を認め、現住建造物等放火罪の構成要件該当性を認めることができる。
しかし、コップの水をかけても、風呂の水をかけても、消し止められないほどの勢いで燃えていたた場合、客が火を消す保障者の地位にあったとしても、消火のための作為は可能であるとはいえないであろう。可能であっても、それは容易ではない。したたって、客が部屋から走って逃げ、ホテルが全焼しても、客の不作為が現住建造物放火罪の構成要件に該当しているとはいえない。
では、ホテルの全焼は何が原因で発生したのか。この場合、ホテルの全焼は、寝たばこをした作為またはタバコの火を消さなかった不作為から発生したということができる。客は不注意にも寝たばこをしたのであるから、ホテルを全焼させる意図（放火の故意）はなくても、その不注意は過失にあたる。従って、客の寝たばこをした作為は失火罪の構成要件に該当するといえる。
客の寝たばこ（第１の作為）の後、客の消火義務違反（第２の不作為）が介在して、ホテルの全焼という結果が発生しているように見えるが、第２の不作為は消火義務ではないので、その不作為は放火罪の構成要件には該当しない。ホテルの全焼は、第１の作為によって発生したと考えられる。
００６不作為による殺人（最二決平成１７・・７・４刑集５９巻６号４０３頁）
【事案の概要】
被告人Ｘは、手のひらで患部をたたいてエネルギーを患者に通すことによって自己治癒力をたかめる「シャクティパット」という独自の治療を行う者であった。
Ｘは、ＢからＡに対してその治療をしてほしいと依頼され、治療するために、入院中のＡを連れ出して、ホテルに運ばせた。
Ｘは、Ａの容態を見て、このままでは死亡する危険があることを認識した。しかし、入院中のＡを退院させたことなどの誤った指示が露呈することを避けるために、未必の殺意をもって、シャクティ治療を施すだけで、たんの除去や水分の点滴などＡの生命維持のために必要な医療措置を受けさせなかった。
そして、Ａを約１日放置し、たんによる気道閉塞にもとづく窒息により死亡させた。
【裁判所の判断】
被告人は、自己の責めに帰すべき事由により患者の生命に具体的な危険を生じさせた上、患者がホテルにおいて、被告人を信奉する患者の親族から、重篤な患者に対する手当てを全面的にゆだねられた立場にあったものと認められる。その際、被告人は、患者の重篤な状態を認識し、これを自らが救命できるとする根拠がなかったのであるから、直ちに患者の生命を維持するために必要な医療措置を受けさせる義務を負っていたものというべきである。それにもかかわらず、未必的な殺意をもって、上記医療措置を受けさせないまま放置して患者を死亡させた被告人には、不作為による殺人罪が成立し、殺意のない親族との間では、保護責任者遺棄致死罪の限度で共同正犯となると解するのが相当である（ＸとＢは共同してＡを放置し、死亡させた。その際、Ａには未必の殺意があったが、Ｂには遺棄の認識しかなかった）。
【解説】
犯罪には、作為犯と（真正）不作為犯がある。
作為犯の典型例には殺人罪がある。
真正不作為犯の典型的な例としては、住居侵入罪と不退去罪（刑１３０）、（作為による）保護責任者遺棄罪と保護責任者不保護罪（刑２１８）がある。
いずれも、条文によって、どのような作為が犯罪にあたるのか、どのような不作為が犯罪として処罰されるのかが明記されている。
作為犯の構成要件に該当するのは作為、不作為犯の構成要件に該当するのは不作為である。
では、不作為が作為犯の構成要件に該当するという場合があるか。これが（不真正）不作為犯の問題である。学説・判例は、不作為が作為犯の構成要件に該当する場合のあることを認める。
では、作為犯の構成要件に該当する不作為とは、どのようなものか。それは、作為義務に反した不作である。被害者の生命が危険にさらされているとき、生命への危険を除去したり、それを救助・保護すべき立場にある者（保障者）が、その義務の履行が可能であり（作為の可能性）、かつ容易であった（作為の容易性）場合、作為義務が認められる。
そのような作為義務があったにもかかわらず、被害者が死亡することを容認しながら、不作為の態度をとって被害者を死亡させた場合、それは作為によって殺害したのと同視することができる。赤ん坊にミルクを与えずに、餓死させた母親の不作為は、ミルクを飲んでいる赤ん坊からミルクを取り上げ、餓死させた母親の作為と同視することが可能である。なぜ母親にミルクを与える義務があるかというと、それは母親が赤ん坊の生命維持のための作為を行なう立場（保障者的地位）にあり、母親にその作為をなすことが容易であり（作為の容易性）、かつ可能であったからである（作為の可能性）。このような作為義務違反から被害者の死亡結果が発生したと認定するためには、作為をなしていれば、死亡の結果を回避することが（十中八九）可能であったといえなければならない（結果の回避可能性）。
本件では、被告人Ｘが被害者Ａの生命を救助すべき地位にあり（保障者）、その救命義務は可能で、かつ容易であった。またＡが死んでもやむを得ないという未必の殺意もあった（これは殺人の故意）。
親族ＢはＡの保護責任者であった。病院から退院させた＝遺棄した。殺意はなかったが、遺棄の認識はあった。
ＸとＢは、共同してＡに必要な医療措置を施すことなく、ホテルに放置して死亡させた（救助していれば、十中八九、救命できた）。
Ｘの不作為は殺人罪の構成要件に該当する。死亡の未必の故意もある。従って、殺人罪が成立する。Ｂの不作為は保護責任者遺棄致死罪の構成要件に該当する。ただし、殺意はなかった。従って、保護責任者遺棄致死罪が成立する。
Ｘの犯罪の構成要件とＢの犯罪の構成要件は類型的に異なるが、重なる部分がある。保護責任者遺棄致死罪の限度において重なっている。その部分については、共同正犯（刑６０）が成立する。つまり、ＸとＢは保護責任者遺棄致死罪の範囲において共同正犯が成立し、Ｘには殺人罪の単独の正犯が成立する。Ｘの保護責任者遺棄致死罪と殺人罪は観念的競合（刑５６条１項前段）の関係に立つ。
【事案の概要】
被告人Ｘは、某日の午後１１時１０分ころ、ホテルでＡに覚せい剤の注射をしたところ、Ａは覚せい剤による中毒症状と見られる顕著な錯乱状態を呈するにいたり、正常な起居動作をなしえないほどの重篤な状態に陥った。しかし、Ｘは医師の診察・治療などを求めたり、ホテル従業員にＡの重篤状態を知らせることをせず、Ａを客室内に放置したまま、翌日の午前２時１５分ころにホテルを立ち去った。Ａは、同日の午前１０時４０分ころに死亡しているところをホテルの従業員に発見された。
【問題の所在】
Ｘが重篤な状態に陥ったＡをホテルの部屋に置き去りにした。ホテルの部屋にはＸとＡの２人だけであったので、ＸがＡを救助するなどしなければ、Ａの生命・健康への危険を取り除くことはできない。従って、ＸはＡの保護責任者である。
ＸがＡをホテルの部屋に置き去りにした行為は、不作為による遺棄にあたる。従って、Ｘの不作為は保護責任者遺棄にあたる。
この遺棄とＡの死亡との間に因果関係があるか。因果関係があれば、Ｘには保護責任者遺棄罪が成立する。
この遺棄とＡの死亡との間に因果関係がなければ、保護責任者遺棄にとどまる。Ａの死亡と因果関係があるのは、ＸがＡに覚せい剤の注射をした行為である。従って、その行為は傷害致死罪にあたる。この場合、Ｘの第１行為（覚せい剤の注射の作為）からＡ死亡までの間に、第２行為（ホテルに置き去りにする不作為）が介在した事案として考えることになる。
この問題を解くカギは、ＸがＡを病院に搬送するなどの作為義務を履行していたならば、Ａの生命侵害を回避することができたか、である。作為義務を履行していたならば、「十中八九」Ａの生命侵害を回避することができたであろう、といえる場合に、Ｘの不作為とＡの生命侵害との因果関係を認めることができる。
【裁判所の判断】
原判決の認定によれば、被害者の女性が被告人によって注射された覚せい剤により錯乱状態に陥った午前零時半ころの時点において、直ちに被告人が救急医療を要請していれば、同女が年若く（当時１３才）、生命力が旺盛で、特段の疾病がなかったことなどから、十中八九、同女の救命が可能であったというのである。そうすると、同女の救命は合理的な疑いを超える程度に確実であったと認められるから、被告人がこのような措置をとることなく漫然と同女をホテル客室に放置した行為（不作為）と午前２時１５分ことから午前４時ころまでの間に同女が同室で覚せい剤による急性心不全のため死亡した結果との間には、刑法上の因果関係があると認めるのが相当である。
【解説】
本件は、保護責任者遺棄致死罪の成立が問われた事案である。被告人が被害者を放置した不作為が保護責任者による遺棄にあたるのか、その不作為による遺棄によって被害者が死亡したといえるのかが問題になるが、裁判では不作為と結果の因果関係の有無が争点となった。
保護責任者遺棄致死罪の構成要件該当性を肯定することができるためには、保護責任者による遺棄と致死との間に因果関係があるとが必要である。因果関係が成立しなければ、保護責任者遺棄罪の構成要件該当性が肯定されるだけである（被害者の死亡は回避不可能な事故として扱われる）。
保護責任者による遺棄と致死の因果関係の有無をどのようにして判断すべきか。
作為による遺棄致死の場合（要扶助者を寒い公園に場所に連れて行ったために、凍死した）、作為による遺棄が行なわれなかったならば、要扶助者は凍死することはなかっただろう。このように判断できる場合（条件関係あり）、その作為から結果が発生することが経験的に通常ありうるので（経験的通常性あり）、「保護責任者による遺棄」（作為）と被害者の死亡との因果関係を認めることができる（これは相当因果関係説からの説明）。
これに対して、要扶助者に対する生命・身体の危険を除去すべき義務を負っている保護責任者（保証者）が、救急医療を要請するなどの期待された作為を行なわなかった結果、要扶助者を死亡させた場合、その期待された作為が可能で、かつ容易であれば（作為の可能性・容易性）、不作為と結果の因果関係が認められそうであるが、その作為に出ていても、結果を回避することができない場合もある。このような場合、作為によって結果を回避することがで可能であったといえなければ、不作為による遺棄と死亡との因果関係を認めることはできない。
このような不作為と結果の因果関係の問題について、裁判では、検察官は被告人が作為義務を尽くしていたならば、結果は回避できたできたであろうと主張し、被告人は作為義務を尽くしたとしても、結果は回避できなかったのではないかと主張するであろう。両者の議論は水かけ論であり、平行線をたどる。このような問題について、一定の判断基準を提示したところに本件の最高裁決定の意義がある。それは、作為義務を尽くしていたならば、「十中八九、同女の救命が可能であった」という判断基準である。この「十中八九の可能性」の基準に基づいて判断すると、本件では不作為と結果の因果関係を肯定することができるという。
なお、結果の回避可能性がなかったことは、不作為による遺棄と致死の因果関係を否定する理由になるが、それによって遺棄それ自体が否定されるわけではない。ＯＣＯ事件では、被告人の不作為による遺棄の成立を認めながら、被害者の女性の死亡との因果関係を否定している。
００５不作為による放火（最三判昭和３３・９・９刑集１２巻１３号２８８２頁）
【事案の概要】
被告人Ｘは、勤務先の営業所の事務所で股火鉢をしながら残業していたが、酒を飲んだため気分が悪くなり、火の始末をせずに、仮眠をとった。仮眠から戻ると、炭火がボール箱に入れた原符や木製の机に延焼しているのを発見したが、Ｘは不慮の失火を目撃した驚きと自分の失策の発覚を恐れて、とっさにカバンを持って事務所から立ち去った。そのため火の勢いは拡大し、営業所を全焼させ、近隣の住宅・倉庫７棟を全焼させるなどした。
【問題の所在】
勤務先の事務所で失火を発生させた場合、その火を消し、その延焼を防止するための作為義務は誰に課されるのか。失火を発生させた者か。それとも火の元責任者か。他の従業員か。
従業員が複数存在している場合、そのうちの責任者に消火の義務があるといえるが、夜間１人で勤務していた場合には、その人以外に消火することは不可能である。従って、失火を発生させた者が「保障者」といえる。
その保障者は、消火のための作為義務を履行することが可能であったか。防火用水をかけるとか、消防署に通報するなどして消火義務を履行することは可能であったし、また大きな困難はなかったであろう。
このように保障者的地位と作為可能性・容易性が肯定されれば、その人に作為義務が課され、作為義務を履行しなかった場合、その不作為は作為による放火と同視される。
また、作為義務を履行していたならば、事務所の全焼を回避することが十中八九できたであろうといえる場合には、不作為と全焼との間の因果関係を肯定することができる。
【裁判所の判断】 原判決が認定した第１審判決の事実認定は、次の通りである。被告人の重大な過失によって右原符と木机との延焼という結果が発生したものというべきである。この場合、被告人は自己の過失行為による右物件を燃焼させた者として、これを消火するのはもちろん、右物件の燃焼をそのまま放置すれなその火勢が右物件の存する右建物にも燃え移らないようこれを消火すべき義務があるといわなければならない。……被告人は自己の過失により右原符、木机等の物件が燃焼されつつあるのを現場において目撃しながら、その既発の火力により右建物が燃焼せられるべきことを認容する意思をもって、あえて被告人の義務である必要かつ容易な消火措置をとらない不作為により、建物についての放火行為をなし、よってこれを燃焼したものであるということができる。
【解説】
故意に火をつけた場合であれ、過失によって火をつけた場合であれ、その人にはその火を消す義務がある。その火が他の物に延焼したならば、その延焼した火も消さなければならない。自分で消火できなければ、消防に通報するなどして消火しなければならない。
本件の事案では、被告人Ｘは暖をとるために、火鉢の火を起こした。事務所には、被告人以外に誰もいなかったのであるから、被告人は事務所から出る場合には、その火が消えていることを確認しなければならない。火が消えていなければ、それを消さなければならない（消火のための作為をなすべき地位＝保障者的地位あり）。
では、火を消すことは可能であったか。火鉢の火は水をかけるなどの作為によって消えるので、それは可能である（作為の可能性あり）。しかも、コップ一杯の水で十分であるから、その作為はまた容易である（作為の容易性あり）。
以上から、被告人には消火義務が認められる（作為義務あり）。
その義務を行なわずに、放置した結果、火が延焼し、建物が全焼した場合、その不作為は現住建造物放火罪にあたり、作為によって放火した行為と同視される。
従って、たとえ保障者的地位が認められても、作為の可能性や容易性が認められなければ、作為義務はないので、事務所を立ち去る不作為は、作為義務に違反した不作為とはいえない。
例えば、ホテルの宿泊客が部屋で寝たばこをし、火を消さずに就寝したところ、たばこの火がカーテンに燃え移ったとする。その時点、コップの水をかけて消火できたにもかかわらず、失態が発覚するのを恐れて逃走し、そのためにホテルが全焼した場合、その客は客室の火を消すべき保障者の地位にあり、その消火義務は可能で、かつ容易であるので、客には消火のための作為義務が課される。その義務を履行しない不作為の態度をとったことは、作為犯形式の現住建造物等放火罪の実行行為性を認めることができる。しかも、その作為義務を履行していたならば、ホテルの全焼を十中八九回避することができたといえるので、客の不作為とホテルの全焼の因果関係を認め、現住建造物等放火罪の構成要件該当性を認めることができる。
しかし、コップの水をかけても、風呂の水をかけても、消し止められないほどの勢いで燃えていたた場合、客が火を消す保障者の地位にあったとしても、消火のための作為は可能であるとはいえないであろう。可能であっても、それは容易ではない。したたって、客が部屋から走って逃げ、ホテルが全焼しても、客の不作為が現住建造物放火罪の構成要件に該当しているとはいえない。
では、ホテルの全焼は何が原因で発生したのか。この場合、ホテルの全焼は、寝たばこをした作為またはタバコの火を消さなかった不作為から発生したということができる。客は不注意にも寝たばこをしたのであるから、ホテルを全焼させる意図（放火の故意）はなくても、その不注意は過失にあたる。従って、客の寝たばこをした作為は失火罪の構成要件に該当するといえる。
客の寝たばこ（第１の作為）の後、客の消火義務違反（第２の不作為）が介在して、ホテルの全焼という結果が発生しているように見えるが、第２の不作為は消火義務ではないので、その不作為は放火罪の構成要件には該当しない。ホテルの全焼は、第１の作為によって発生したと考えられる。
００６不作為による殺人（最二決平成１７・・７・４刑集５９巻６号４０３頁）
【事案の概要】
被告人Ｘは、手のひらで患部をたたいてエネルギーを患者に通すことによって自己治癒力をたかめる「シャクティパット」という独自の治療を行う者であった。
Ｘは、ＢからＡに対してその治療をしてほしいと依頼され、治療するために、入院中のＡを連れ出して、ホテルに運ばせた。
Ｘは、Ａの容態を見て、このままでは死亡する危険があることを認識した。しかし、入院中のＡを退院させたことなどの誤った指示が露呈することを避けるために、未必の殺意をもって、シャクティ治療を施すだけで、たんの除去や水分の点滴などＡの生命維持のために必要な医療措置を受けさせなかった。
そして、Ａを約１日放置し、たんによる気道閉塞にもとづく窒息により死亡させた。
【裁判所の判断】
被告人は、自己の責めに帰すべき事由により患者の生命に具体的な危険を生じさせた上、患者がホテルにおいて、被告人を信奉する患者の親族から、重篤な患者に対する手当てを全面的にゆだねられた立場にあったものと認められる。その際、被告人は、患者の重篤な状態を認識し、これを自らが救命できるとする根拠がなかったのであるから、直ちに患者の生命を維持するために必要な医療措置を受けさせる義務を負っていたものというべきである。それにもかかわらず、未必的な殺意をもって、上記医療措置を受けさせないまま放置して患者を死亡させた被告人には、不作為による殺人罪が成立し、殺意のない親族との間では、保護責任者遺棄致死罪の限度で共同正犯となると解するのが相当である（ＸとＢは共同してＡを放置し、死亡させた。その際、Ａには未必の殺意があったが、Ｂには遺棄の認識しかなかった）。
【解説】
犯罪には、作為犯と（真正）不作為犯がある。
作為犯の典型例には殺人罪がある。
真正不作為犯の典型的な例としては、住居侵入罪と不退去罪（刑１３０）、（作為による）保護責任者遺棄罪と保護責任者不保護罪（刑２１８）がある。
いずれも、条文によって、どのような作為が犯罪にあたるのか、どのような不作為が犯罪として処罰されるのかが明記されている。
作為犯の構成要件に該当するのは作為、不作為犯の構成要件に該当するのは不作為である。
では、不作為が作為犯の構成要件に該当するという場合があるか。これが（不真正）不作為犯の問題である。学説・判例は、不作為が作為犯の構成要件に該当する場合のあることを認める。
では、作為犯の構成要件に該当する不作為とは、どのようなものか。それは、作為義務に反した不作である。被害者の生命が危険にさらされているとき、生命への危険を除去したり、それを救助・保護すべき立場にある者（保障者）が、その義務の履行が可能であり（作為の可能性）、かつ容易であった（作為の容易性）場合、作為義務が認められる。
そのような作為義務があったにもかかわらず、被害者が死亡することを容認しながら、不作為の態度をとって被害者を死亡させた場合、それは作為によって殺害したのと同視することができる。赤ん坊にミルクを与えずに、餓死させた母親の不作為は、ミルクを飲んでいる赤ん坊からミルクを取り上げ、餓死させた母親の作為と同視することが可能である。なぜ母親にミルクを与える義務があるかというと、それは母親が赤ん坊の生命維持のための作為を行なう立場（保障者的地位）にあり、母親にその作為をなすことが容易であり（作為の容易性）、かつ可能であったからである（作為の可能性）。このような作為義務違反から被害者の死亡結果が発生したと認定するためには、作為をなしていれば、死亡の結果を回避することが（十中八九）可能であったといえなければならない（結果の回避可能性）。
本件では、被告人Ｘが被害者Ａの生命を救助すべき地位にあり（保障者）、その救命義務は可能で、かつ容易であった。またＡが死んでもやむを得ないという未必の殺意もあった（これは殺人の故意）。
親族ＢはＡの保護責任者であった。病院から退院させた＝遺棄した。殺意はなかったが、遺棄の認識はあった。
ＸとＢは、共同してＡに必要な医療措置を施すことなく、ホテルに放置して死亡させた（救助していれば、十中八九、救命できた）。
Ｘの不作為は殺人罪の構成要件に該当する。死亡の未必の故意もある。従って、殺人罪が成立する。Ｂの不作為は保護責任者遺棄致死罪の構成要件に該当する。ただし、殺意はなかった。従って、保護責任者遺棄致死罪が成立する。
Ｘの犯罪の構成要件とＢの犯罪の構成要件は類型的に異なるが、重なる部分がある。保護責任者遺棄致死罪の限度において重なっている。その部分については、共同正犯（刑６０）が成立する。つまり、ＸとＢは保護責任者遺棄致死罪の範囲において共同正犯が成立し、Ｘには殺人罪の単独の正犯が成立する。Ｘの保護責任者遺棄致死罪と殺人罪は観念的競合（刑５６条１項前段）の関係に立つ。