刑法Ⅱ（各論） 個人的法益に対する罪――財産に対する罪
第０６週 窃盗の罪
（１）窃盗罪
刑法２３５条 他人の財物を窃取した者は、窃盗の罪とし、１０年以下の懲役または５０万円以下の罰金に処する。未遂も罰する（２４３条）。
１行為客体
窃盗罪の行為客体は、「他人の財物」です。「財物」については、すでに解説しました。では、「占有」とは、どのような意味でしょうか。占有説によれば、「他人が占有する財物」と解されています。本権説によれば、「他人が占有する所有物」と解されます。所有権は財物の占有を害することによって侵害されるので、占有説だけでなく、本権説からも、占有の意義が問題になります。
①占有の意義
財物の占有とは、財物に対する「事実上の支配」をいいます。代理占有（民１８１）や占有の継承（民１８７）もまた「占有」ですが、事実上の支配していないので、窃盗罪における「財物の占有」にはあたりません。従って、事実上の支配が及んでいない財物については、窃盗罪は成立せず、遺失物横領罪（刑２５４）などが問題になるだけです。
このように占有とは「事実上の支配」と介されていますが、この「事実上の支配」にあたるか否かが問われた事案が数多くあります。例えば、自宅のなかカギを紛失した場合でも、カギが自宅にある限り、事実上の支配は認められると判断されています（大判大１５・１０・８刑集５・４４０）。どこにあるのかが分からなくても、自宅のどこかにある場合には、事実上の占有は認められます。また、自宅外であっても、その持ち主が客観的に推測できる場合にも、事実上の占有は認められます（福岡高判昭３０・４・２５高刑集８・３・４１８、東京高判昭３６・８・８高刑集１４・５・３１６）。家の前に停めてある自転車、玄関の前に置かれた小荷物などは、その家に居住する人のものであることが推測されるので、事実上の占有が及んでいると認定されます。屋外の場合でも、例えばバス乗り場の行列に並び始めた時にイスにカメラを置き、そのまま行列の進行とともに１９・５８メートル移動し、置き忘れたカメラのことを思い出し、約５分後に戻ってきた事案（最判昭３２・１１・８刑集１１・１２・３０６１）、１５、６メートル離れた後で１、２分後に財布を置き忘れたことに気づいた事案（東京高判昭５４・４・１２刑月１１・４・２７７）、またスーパーの６階から地下１階に移動し、１０分後に財布を置き忘れたことを思い出した事案（東京高判平２・１１・２６判時１４００・１２８）などにおいても、財物の事実上の支配が肯定されています。カメラや財布が不自然に置かれているので、誰かが置き忘れたこと、その人が付近にいることが推定できるので、置き忘れてから１、２分ないし１０分しか経過しておらず、離れた距離も２０メートル程度であれば、財物に対する事実上の支配が肯定されます。さらには、放し飼いされている飼い犬などについても、飼い主のもとに戻ってくる習性があるので、事実上の支配は一般的に認められています（最判昭３２・７・１６刑集１１・７・１８２９）。
宿泊客が旅館の共同トイレに財布を置き忘れた場合はどうでしょうか。このような場合、宿泊客の事実上の支配が財布に及んでいないとしても、遺失物としては扱われず、旅館の経営者による事実上の支配が肯定されています（大判大８・４・４刑録２５・３８２）。これに対して、列車の網棚の置き忘れられた荷物については、持ち主だけでなく、列車の係員による事実上の支配が否定され、遺失物にあたると判断されています（大判大１５・１１・２刑集５・４９１）。その理由は、旅館の場合、そこに出入りする人は特定された宿泊客だけであり、その忘れ物については、旅館側が管理・保管することになっているからだと思います。それに対して、列車の場合については、そこは不特定または多数の利用者が自由に出入りできる場所であるため、忘れ物が拾得物として列車の係員に届け出るまでは、その事実上の支配は及んでいないと考えられます。タクシーの場合は、特定された乗客しか乗ることが許されないので、車内の忘れ物は運転者の事実上の支配が及ぶと判断されるでしょう。それに以外にも、公衆電話機内に残された硬貨は、電話機を管理しているのが電話局長または電話分局長であるため、その事実上の支配が認められていますし（東京高判昭３３・３・１０高刑裁特５・３・８９）、ゴルフのロストボールは、元の所有者がその所有権を放棄していても、それがゴルフ場の敷地内にある限り、ゴルフ場の管理者が事実上支配していると判断されています（最決昭６２・４・１０刑集４１・３・２２１）。
②占有の帰属
ある人が単独で財物を支配している場合、その占有を認定することは困難ではありません。しかし、複数の人が共同して支配している場合には問題があります。例えば、対等な関係にあるＡとＢが財物を共同して支配している場合、Ｂが不在の間に、Ａがそれを支配すれば、それはＢの占有を侵害していることになるので、窃盗罪が成立します（最判昭２５・６・６刑集４・６・９２８）。複数の占有者の間に上下関係・主従関係があれば、占有しているのは上司や主人であり、部下や従者はそれに協力しているだけなので、部下や従者がそれを支配すれば、占有侵害にあたります（大判大７・２・６刑録２４・３２、大判大１２・１１・９刑集２・７７８）。
宅配便や郵便小包の物品について、それを占有しているのは誰でしょうか。配達員でしょうか、それとも配達の依頼主でしょうか。判例では、物品の状態によって異なる判断が示されています。封緘された郵便物の内容物については、依頼主の占有が認められ、配達員がそれを開封して、なかの物を取り出る行為は窃盗にあたると判断されたものがあります（大判明４５・４・２６刑録１８・５３６、最決昭３２・４・２５刑集１１・４・１４２７）。開封せずに郵便小包の全体を自分のものにする場合は、小包の占有は配達員にあるので、業務上横領罪が成立すると判断されています（大判大７・１１・１９刑録２４・１３６５）。判例では、郵便小包とその内容物について、占有する者がそれぞれ異なると判断していますが、財物に対する事実上支配しているのは配達員であると考えれば足りると思われます。従って、占有侵害を伴っていないので、業務上横領罪の成立を認めるべきでしょう。
③死者の占有（ないし死後の占有）
他人の財物とは、他人が事実上支配している財物ですが、この他人とは「自然人」であり、胎児や死者ではありません。従って、死者から財物を奪う行為は、一般的には占有離脱物横領罪にあたります。ただし、人を殺害した直後に、殺害の現場で、財物奪取の意思が生じて、財物を奪ったような場合は、殺害と財物奪取が時間的・場所的に近接した関係において行われ、また自分で作り出した殺害という状況を利用して、財物を奪っていることを理由に、窃盗罪の成立が認められています（大判昭１６・１１・１１刑集２０・５９８、最判昭４１・４・８刑集２０・４・２０７）。
殺害した後、一旦その現場から離れ、９時間後に戻ってきて、財物を奪った場合については、自ら作り出した殺害の状況を利用していますが、時間的・場所的な近接性が認められないため、占有離脱物横領罪の成立が認められるだけです（東京地判昭３７・１２・３判時３２３・３３）。ＡがＸを殺害した後、ＢがＸから財物を奪取した場合、殺害と財物奪取との間に時間的・場所的な近接性がありますが、利用した殺害の状況はＢが作り出したものではないので、占有離脱物横領罪が成立するだけです（大判大１３・３・２８新聞２２４７・２２）。
死者の占有（ないし死後の占有）が認められるには、殺害と財物奪取の間に時間的・場所的な近接性があり、利用された殺害状況が財物奪取を行なう者によって作り出されたものであることが必要です。なお、殺害の時点で財物奪取の意思がある場合には、強盗殺人罪として扱われます。
２行為
「窃取」とは、他人が占有する財物を、その意思に反して自己または第三者に移転することをいいます。被害者が同意している場合、財物を移転していても、「窃取」にはあたらず、窃盗罪の構成要件には該当しません。体感器を使ってパチスロ機の当選を引き当ててメダルを取得する場合も、体感器の性能いかんにかかわらず、窃取にあたると判断されています（最二小決平１９・４・１３刑集６１・３・３４０）。
３未遂と既遂
他人が占有している財物を、その占有を侵害して自己または第三者の支配下に移転させれば、窃盗罪は既遂に達します。窃盗罪の実行に着手し、財物の移転を遂げなかった場合は未遂です。
では、窃盗の実行の着手時期は何によって判断されるのでしょうか。例えば、住居侵入後に窃盗を行う場合、住居侵入と窃盗罪の行為客体も、実行行為も異なるため、住居に侵入しただけで窃盗の実行の着手を認めることはできません。では、住居への侵入後に何を行なえば、窃盗の実行に着手したと認定できるのでしょうか。
判例では、住居への侵入後、金品を物色するために、「タンスの方に近づいた」時点で窃盗の実行の着手を認めたものがあります（大判昭９・１０・１９刑集１３・１４７３）。「タンスに近づく」ことは、他人による財物の占有を侵害する行為を構成するものではありませんが、それに密接な行為であり、財物の占有に対する具体的な危険が発生していることを理由に、窃盗の実行の着手が認められています。電器店に侵入後に、現金のありそうな「タバコ売場に方に行きかけた」という事案でも、窃盗の実行の着手が肯定されています（最決昭４０・３・９刑集１９・２・６９）。
財物の移転の時期、つなわち既遂の時期についてはどうでしょうか。それは、財物の大小、軽重、形状、搬出の容易性などを考慮して判断されています。例えば、①スリが店内で商品を懐中に収めたときに窃盗は既遂に達したと認定されています（大判大１２・４・９刑集２・３３０）。また、②他人の住居内でその衣類を取って、荷造りしたとき（東京高判昭２７・１２・１１高刑集５・１２・２２８３）、③駐車中の自動車を道路まで押して移動させ、配線を操作してエンジンを始動させ、発進可能な状態にしたとき（広島高判昭４５・５・２８判タ２５５・２７５）について、いずれも既遂とされています。これに対して、④高さ３尺（９０cm）、幅４尺（１２０cm）、重量約１２貫（１２×３．７５＝４５kg）のもめんを一梱（こり）（１８１．４４kg）を被害者宅のひさしまで運んだところ、家人に発見され、そのまま逃走した事案（名古屋高判昭２４・１１・１２高刑判特３・９３）、⑤障壁や守衛などの設備のある工場内から重量物を運び、構外に出ないうちに発見された事案（大阪高判昭２９・５・４高刑集７・4・５９１）では、いずれも既遂ではないと判断されています。
①と②については、財物の大きさと形状、ポケットの中や梱包の状態から考えて、他人の占有を侵害・排除して、それを自己に移転していると判断することができると思います（ただし、店舗内での窃盗は、スーパーやコンビニの場合、支払いレジを通らずに、店舗外に出た時点で既遂に達すると考えられます）。③については、エンジンを始動し、発進可能になっているので、自動車の占有は移転し、既遂に達したと認定できます。④と⑤については、財物の大きさ、その搬出の可能性などを考えると、敷地の外に持ち出し、トラックに積むなどしない限り、占有の移転は認められないでしょう。
４不可罰的事後行為ないし共罰的事後行為
窃盗既遂の後、盗品（現金入りの財布）は、（現金については）犯人によって使用されたり、さらに（財布については）犯行を隠すために廃棄されたりすることが予想されます。これらの行為は、窃盗に含めて評価されるので、それ自体として独自に犯罪を構成するものでありません（不可罰的事後行為ないし共罰的事後行為）。なぜならば、それらは窃盗罪によって作り出された違法な状態に含まれ、窃盗罪の一部として扱われるからです（状態犯）。ただし、貯金通帳と印鑑を窃取して、それを使って銀行の窓口で行員をだまして、預金を引き出した場合は、詐欺罪の成立が考えられます。
５不法領得の意思
窃盗罪の主観的要件――故意と「不法領得の意思」
窃盗は、他人が占有する財物をその意思に反して自己または第三者に移転する行為であり、それを故意に行った場合に成立します。しかし、それを根拠にして窃盗罪の成立を認めると、不都合な結果がもたらされることがあります。
例えば、少しのあいだ借りるつもりで、自転車や雨傘を持ち出して、返す前に発見された場合（使用窃盗）、また相手を困らせてやろうと思い、その人宛ての信書を破棄または隠匿するためにカバンから取り出したところを発見された場合（毀棄・隠匿目的による財物の占有移転）がそうです。他人が占有する財物をその意思に反して自己または第３者に移転していますし、その認識もあるので、窃盗罪が成立します。しかし、ちょっと借りるだけとか、イタズラのつもりというような場合まで、窃盗罪で処罰する必要はありません。しかも、隠匿する目的でカバンから信書を取り出した行為は、信書隠匿罪（６月以下の懲役・禁錮など）の予備か、その未遂でしかなく、しかもそれは不可罰な行為です。そのように処罰されない行為を窃盗罪（１０年以下の懲役など）として処罰することは、合理性を欠きます。判例は、窃盗罪の成立を限定するため、主観的要件として、故意に加えて「不法領得の意思」を求めています。
不法領得の意思
①不法両得の意思の定義
判例は、不法領得の意思を次のように定義しています。それは、「権利者を排除して、他人の物をあたかも自己の所有物のように、その経済的用法に従って利用・処分する意思」であり（大判大４・５・２１刑録２１・６６３）、「権利者排除意思」と「経済的利用・処分意思」の二つの要素から構成されています。使用窃盗には、「経済的利用・処分意思」はありますが、「権利者排除意思」がなく（大判大９・２・４刑録２６・２７）、また毀棄・隠匿目的による財物の占有移転には「権利者排除意思」はあるが、「経済的利用・処分意思」がないので、客観的には窃盗罪の要件を満たしていますが、主観的要件が欠けるため、窃盗罪の成立が否定されます。
②不法領得の意思の存否が争われた事案
1)使用窃盗の事案
判例には、他人の自転車を無断使用し、その後乗り捨てた事案で、無断使用する時点では一時的使用の意思しかなかったため、「権利者排除意思」はなく、不法領得の意思はないと判断したものがあります（大判大９・２・４刑録２６・２７）。他人の自転車の無断使用は、不法領得の意思にもとづいて行われていませんが、その後の乗り捨てについては、占有する他人の物を故意に廃棄しているので、横領罪にあたる可能性があります。従って、自転車の無断使用する時点において、すでに乗り捨てる意思があった場合には、権利者排除意思が認められ、窃盗罪が成立することになります（最判昭２６・７・１３刑集５・８・１４３７）。
このように占有移転の時点において、「権利者排除意思」があったかどうかが、窃盗罪を主観面から限定位するうえで重要なポイントになりますが、その後の判例は、当初から返還の意思があっても、なおも「権利者排除意思」を肯定したものがあります。例えば、後に返還するつもりで、４時間ほど他人の自動車を乗り回した事案について、不法領得の意思を肯定しています（最決昭５５・１０・３０刑集３４・５・３５７）。一時使用の時間が長すぎたため、「権利者排除意思」があったと認定されたのではないかと思われます。
また、会社の重要機密文書を無断で持ち出し、コピーをして２時間後に元の場所に戻した事案については、不法領得の意思が肯定されています（東京地判昭５５・２・１４刑月１２・１＝２・４７、東京地判昭５９・６・１５刑月１６・５＝６・４５９）。会社の文書は、会社内で使用するのが基本であり、それを社外に持ち出すのは、たとえ一時的ではあっても権利者を排除することを意味するからです。
2)毀棄・隠匿目的による財物の占有移転の事案
毀棄・隠匿目的による財物の占有移転については、判例では、校長を困らせるつもりで、学校に保管された教育勅語を自分の教室の天井裏に隠匿するために、それを持ち出した事案では、隠匿目的は「教育勅語の経済的用法に基づいた利用目的」ではないとされたものがあります（大判大４・５・２１刑録２１・６３３）。また、被害者を殺害した後、犯行を隠す目的で腕時計を投棄するために、それを死体から取り去った事案についても、「腕時計等から生ずる何らかの効用を享受する意思があったということはできない」として、経済的用法に基づく利用の意思があったとはいえないと判断されています（東京地判昭６２・１０・６判時１２５９・１３７）。刑務所に収容してほしいので、最初から自首するつもりで財物を奪った事案では、「経済的用法に従った利用又は処分の意思は全く認めることができない」だけでなく、「一時的にせよ権利者を排除する意思はなかった」として、不法領得の意思が完全に否定されています（広島地判昭５０・６・２４刑月７・６・６９２）。自首の際に盗品を警察に差し出し、それは持ち主のところに確実に返されるので、利用意思も、排除意思もなかったということです。
経済的利用意思・処分意思は、腕時計であれば、腕にはめて時間を確認するために利用する意思であり明らかですが、ものによっては、様々な使用が考えられるので、利用意思の内容を狭く限定するのは妥当ではありません。例えば、会社の重要機密文書をコピーする目的で無断で持ち出した事案では、文書に記載された情報を獲得する（使用する）目的があれば足りると判断されています。性的意図を満たす目的で女性の下着や児童の上履きを取る行為もまた、ひろく「経済的使用目的」にあたると判断されています（最決昭３７・６・２６裁判集刑１４３・２０１）。
③学説
以上のように、不法領得の意思は、「権利者を排除して、他人の物をあたかも自己の所有物のように、その経済的用法に従って利用・処分する意思」と定義されていますが、それを満たすかどうかは、かなり幅広く認められているといえます。
学説では、そもそも窃盗罪の条文を見る限り、そのような不法領得の意思は書かれていないので、不要であると主張する学説もありますが、使用窃盗など不可罰な領域を明確にするための要件として、これを求める学説が多数です。ただし、その理解にも幅があり、判例に従う見解（権利者排除・経済的利用説）もあれば、「権利者排除意思」を重視する見解（権利者排除意思説）と「利用意思」を重視する見解（経済的利用意思説）に分かれています。
窃盗事案では、窃取後に財物の領得行為、つまり経済的使用が行われることが多いのですが、犯罪としては窃取の時点で、つまり権利者を排除した時点で成立します。その客観的要件としては、権利者を排除する行為が行われたことに加え、経済的用法に従った使用へと行き着く危険性が発生するが必要であると思います。従って、その主観的要件としても、経済的利用意思を基本とすべきでしょう。そのように解することによって、毀棄・隠匿目的の場合について不可罰とすることができます。一時使用の場合は、経済的利用意思がありますが、それが短時間の利用であった場合には、非難可能性が低いので、経済的利用意思がなかったとと判断すればよいと思います。
（２）不動産侵奪罪
刑法２３５条の２ 他人の不動産を侵奪した者は、１０年以下の懲役に処する。
未遂は処罰する（２４３条）。
１立法の経緯
財物、つまり動産を窃取する行為は、窃盗罪として処罰できますが、土地や建物などの不動産を不法に占拠し、持ち主の利用を妨げる行為は、どのように扱われるのでしょうか。このような問題に対応するために、１９６０年（昭和３５年）の刑法の一部改正によって、不動産侵奪罪が境界損壊罪（262条の２）とともに創設されました。
２行為客体
不動産侵奪罪の客体は、「不動産」です。不動産とは、土地とそれに定着している建物、その地上の空間と地下も含まれます。集合住宅の一室も建物として扱われます。定着物が土地から分離し、独立して存在している場合には、動産（財物）として扱われます。
不動産は、「他人の不動産」、つまり他人が事実上支配している不動産です。所有権が及んでいる必要はありません。不動産登記などの法的手続が完了していなくても、不動産が事実上支配されていれば足ります。会社の代表者が土地・建物ともに所有していたが、姿をくらましたため、会社が廃業状態になり、土地・建物の法的に管理することが困難になっていても、不動産に対する事実上の支配は失われていないと判断したものがあります（最決平１１・１２・９刑集５３・９・１１１７）。これに対して、「財物」（動産）の場合は、占有者がどこにいるか分からなくなれば、事実上の支配は否定されるので、不動産に対する事実上の支配は、財物の場合よりも緩やかに解されているといえます。
自己所有の不動産を他人が占有している場合には、「他人の不動産」とみなされます（242条）。
３行為
侵奪とは、不動産に対する他人の支配を排除して、それを事実上支配することであり、窃盗罪の窃取に対応する行為です。不動産登記簿を改ざんし、虚偽の申請によって不動産を不正に取得しても、事実上の支配が行われていない場合、偽造公文書行使や詐欺罪が成立しても、不動産侵奪罪は成立しません。また、賃貸借契約終了後に、不動産の占有を継続しても、外部から不動産を侵害していない以上、侵奪にはあたりません（東京高判昭５３・３・２９高刑集３１・１・４８）。
侵奪の典型は、人の土地に建物を建てる、他人の農地を勝手に耕作する（新潟地相川支判昭３９・１・１０下刑集６・１＝２・２５）、自分の建物を増築して、隣の土地の上に突出させる（大阪地判昭４３・１１・１５判タ２３５・２８０）などの行為です。他人の土地を掘り崩して土砂を運搬したり、他人の土地に廃棄物を投棄する行為も、自分の土地であるかのように使用して、持ち主の使用を妨げているので、侵奪にあたります（大阪高判昭５８・８・２６判時１１０２・１５５）。
ただし、賃貸借契約の終了後、既存の家屋を増築した場合、その規模が小さく、解体・撤去が容易で、原状回復が可能であるならば、それは家屋の占有状態を変化させただけで、新たに侵奪を行なったとはいえません（大阪高判昭４１・８・９高刑集１９・５・５３５）。これに対して、無断で一時使用していた土地の上に、コンクリート塀の倉庫を築造した事案では、従前の一時使用という状態から「侵奪」という状態へと質的な変化を遂げたと判断されています（最決昭４２・１１・２刑集２１・９・１１７９）。また、土地の所有者に無断でまた借りし、そこにあった簡易施設の骨組みを利用して、構造が大きく異なる本格的な店舗を構築した事案でも、所有者の土地・建物に対する占有を排除し、新たな占有を設定したと判断されています（最決平１２・１２・１５刑集５４・９・１０４９）。
４既遂と未遂
侵奪を開始し、他人の占有を排除するに至らなかった場合、侵奪の未遂です。他人の農地を耕作するために、周囲の打ち込まれている棒や杭（くい）を抜き始めたり、他人の家屋を改造するために、玄関のカギを外して中に入り、資材の搬入を始めれば、実行の着手が認められます。
第０６週 窃盗の罪
（１）窃盗罪
刑法２３５条 他人の財物を窃取した者は、窃盗の罪とし、１０年以下の懲役または５０万円以下の罰金に処する。未遂も罰する（２４３条）。
１行為客体
窃盗罪の行為客体は、「他人の財物」です。「財物」については、すでに解説しました。では、「占有」とは、どのような意味でしょうか。占有説によれば、「他人が占有する財物」と解されています。本権説によれば、「他人が占有する所有物」と解されます。所有権は財物の占有を害することによって侵害されるので、占有説だけでなく、本権説からも、占有の意義が問題になります。
①占有の意義
財物の占有とは、財物に対する「事実上の支配」をいいます。代理占有（民１８１）や占有の継承（民１８７）もまた「占有」ですが、事実上の支配していないので、窃盗罪における「財物の占有」にはあたりません。従って、事実上の支配が及んでいない財物については、窃盗罪は成立せず、遺失物横領罪（刑２５４）などが問題になるだけです。
このように占有とは「事実上の支配」と介されていますが、この「事実上の支配」にあたるか否かが問われた事案が数多くあります。例えば、自宅のなかカギを紛失した場合でも、カギが自宅にある限り、事実上の支配は認められると判断されています（大判大１５・１０・８刑集５・４４０）。どこにあるのかが分からなくても、自宅のどこかにある場合には、事実上の占有は認められます。また、自宅外であっても、その持ち主が客観的に推測できる場合にも、事実上の占有は認められます（福岡高判昭３０・４・２５高刑集８・３・４１８、東京高判昭３６・８・８高刑集１４・５・３１６）。家の前に停めてある自転車、玄関の前に置かれた小荷物などは、その家に居住する人のものであることが推測されるので、事実上の占有が及んでいると認定されます。屋外の場合でも、例えばバス乗り場の行列に並び始めた時にイスにカメラを置き、そのまま行列の進行とともに１９・５８メートル移動し、置き忘れたカメラのことを思い出し、約５分後に戻ってきた事案（最判昭３２・１１・８刑集１１・１２・３０６１）、１５、６メートル離れた後で１、２分後に財布を置き忘れたことに気づいた事案（東京高判昭５４・４・１２刑月１１・４・２７７）、またスーパーの６階から地下１階に移動し、１０分後に財布を置き忘れたことを思い出した事案（東京高判平２・１１・２６判時１４００・１２８）などにおいても、財物の事実上の支配が肯定されています。カメラや財布が不自然に置かれているので、誰かが置き忘れたこと、その人が付近にいることが推定できるので、置き忘れてから１、２分ないし１０分しか経過しておらず、離れた距離も２０メートル程度であれば、財物に対する事実上の支配が肯定されます。さらには、放し飼いされている飼い犬などについても、飼い主のもとに戻ってくる習性があるので、事実上の支配は一般的に認められています（最判昭３２・７・１６刑集１１・７・１８２９）。
宿泊客が旅館の共同トイレに財布を置き忘れた場合はどうでしょうか。このような場合、宿泊客の事実上の支配が財布に及んでいないとしても、遺失物としては扱われず、旅館の経営者による事実上の支配が肯定されています（大判大８・４・４刑録２５・３８２）。これに対して、列車の網棚の置き忘れられた荷物については、持ち主だけでなく、列車の係員による事実上の支配が否定され、遺失物にあたると判断されています（大判大１５・１１・２刑集５・４９１）。その理由は、旅館の場合、そこに出入りする人は特定された宿泊客だけであり、その忘れ物については、旅館側が管理・保管することになっているからだと思います。それに対して、列車の場合については、そこは不特定または多数の利用者が自由に出入りできる場所であるため、忘れ物が拾得物として列車の係員に届け出るまでは、その事実上の支配は及んでいないと考えられます。タクシーの場合は、特定された乗客しか乗ることが許されないので、車内の忘れ物は運転者の事実上の支配が及ぶと判断されるでしょう。それに以外にも、公衆電話機内に残された硬貨は、電話機を管理しているのが電話局長または電話分局長であるため、その事実上の支配が認められていますし（東京高判昭３３・３・１０高刑裁特５・３・８９）、ゴルフのロストボールは、元の所有者がその所有権を放棄していても、それがゴルフ場の敷地内にある限り、ゴルフ場の管理者が事実上支配していると判断されています（最決昭６２・４・１０刑集４１・３・２２１）。
②占有の帰属
ある人が単独で財物を支配している場合、その占有を認定することは困難ではありません。しかし、複数の人が共同して支配している場合には問題があります。例えば、対等な関係にあるＡとＢが財物を共同して支配している場合、Ｂが不在の間に、Ａがそれを支配すれば、それはＢの占有を侵害していることになるので、窃盗罪が成立します（最判昭２５・６・６刑集４・６・９２８）。複数の占有者の間に上下関係・主従関係があれば、占有しているのは上司や主人であり、部下や従者はそれに協力しているだけなので、部下や従者がそれを支配すれば、占有侵害にあたります（大判大７・２・６刑録２４・３２、大判大１２・１１・９刑集２・７７８）。
宅配便や郵便小包の物品について、それを占有しているのは誰でしょうか。配達員でしょうか、それとも配達の依頼主でしょうか。判例では、物品の状態によって異なる判断が示されています。封緘された郵便物の内容物については、依頼主の占有が認められ、配達員がそれを開封して、なかの物を取り出る行為は窃盗にあたると判断されたものがあります（大判明４５・４・２６刑録１８・５３６、最決昭３２・４・２５刑集１１・４・１４２７）。開封せずに郵便小包の全体を自分のものにする場合は、小包の占有は配達員にあるので、業務上横領罪が成立すると判断されています（大判大７・１１・１９刑録２４・１３６５）。判例では、郵便小包とその内容物について、占有する者がそれぞれ異なると判断していますが、財物に対する事実上支配しているのは配達員であると考えれば足りると思われます。従って、占有侵害を伴っていないので、業務上横領罪の成立を認めるべきでしょう。
③死者の占有（ないし死後の占有）
他人の財物とは、他人が事実上支配している財物ですが、この他人とは「自然人」であり、胎児や死者ではありません。従って、死者から財物を奪う行為は、一般的には占有離脱物横領罪にあたります。ただし、人を殺害した直後に、殺害の現場で、財物奪取の意思が生じて、財物を奪ったような場合は、殺害と財物奪取が時間的・場所的に近接した関係において行われ、また自分で作り出した殺害という状況を利用して、財物を奪っていることを理由に、窃盗罪の成立が認められています（大判昭１６・１１・１１刑集２０・５９８、最判昭４１・４・８刑集２０・４・２０７）。
殺害した後、一旦その現場から離れ、９時間後に戻ってきて、財物を奪った場合については、自ら作り出した殺害の状況を利用していますが、時間的・場所的な近接性が認められないため、占有離脱物横領罪の成立が認められるだけです（東京地判昭３７・１２・３判時３２３・３３）。ＡがＸを殺害した後、ＢがＸから財物を奪取した場合、殺害と財物奪取との間に時間的・場所的な近接性がありますが、利用した殺害の状況はＢが作り出したものではないので、占有離脱物横領罪が成立するだけです（大判大１３・３・２８新聞２２４７・２２）。
死者の占有（ないし死後の占有）が認められるには、殺害と財物奪取の間に時間的・場所的な近接性があり、利用された殺害状況が財物奪取を行なう者によって作り出されたものであることが必要です。なお、殺害の時点で財物奪取の意思がある場合には、強盗殺人罪として扱われます。
２行為
「窃取」とは、他人が占有する財物を、その意思に反して自己または第三者に移転することをいいます。被害者が同意している場合、財物を移転していても、「窃取」にはあたらず、窃盗罪の構成要件には該当しません。体感器を使ってパチスロ機の当選を引き当ててメダルを取得する場合も、体感器の性能いかんにかかわらず、窃取にあたると判断されています（最二小決平１９・４・１３刑集６１・３・３４０）。
３未遂と既遂
他人が占有している財物を、その占有を侵害して自己または第三者の支配下に移転させれば、窃盗罪は既遂に達します。窃盗罪の実行に着手し、財物の移転を遂げなかった場合は未遂です。
では、窃盗の実行の着手時期は何によって判断されるのでしょうか。例えば、住居侵入後に窃盗を行う場合、住居侵入と窃盗罪の行為客体も、実行行為も異なるため、住居に侵入しただけで窃盗の実行の着手を認めることはできません。では、住居への侵入後に何を行なえば、窃盗の実行に着手したと認定できるのでしょうか。
判例では、住居への侵入後、金品を物色するために、「タンスの方に近づいた」時点で窃盗の実行の着手を認めたものがあります（大判昭９・１０・１９刑集１３・１４７３）。「タンスに近づく」ことは、他人による財物の占有を侵害する行為を構成するものではありませんが、それに密接な行為であり、財物の占有に対する具体的な危険が発生していることを理由に、窃盗の実行の着手が認められています。電器店に侵入後に、現金のありそうな「タバコ売場に方に行きかけた」という事案でも、窃盗の実行の着手が肯定されています（最決昭４０・３・９刑集１９・２・６９）。
財物の移転の時期、つなわち既遂の時期についてはどうでしょうか。それは、財物の大小、軽重、形状、搬出の容易性などを考慮して判断されています。例えば、①スリが店内で商品を懐中に収めたときに窃盗は既遂に達したと認定されています（大判大１２・４・９刑集２・３３０）。また、②他人の住居内でその衣類を取って、荷造りしたとき（東京高判昭２７・１２・１１高刑集５・１２・２２８３）、③駐車中の自動車を道路まで押して移動させ、配線を操作してエンジンを始動させ、発進可能な状態にしたとき（広島高判昭４５・５・２８判タ２５５・２７５）について、いずれも既遂とされています。これに対して、④高さ３尺（９０cm）、幅４尺（１２０cm）、重量約１２貫（１２×３．７５＝４５kg）のもめんを一梱（こり）（１８１．４４kg）を被害者宅のひさしまで運んだところ、家人に発見され、そのまま逃走した事案（名古屋高判昭２４・１１・１２高刑判特３・９３）、⑤障壁や守衛などの設備のある工場内から重量物を運び、構外に出ないうちに発見された事案（大阪高判昭２９・５・４高刑集７・4・５９１）では、いずれも既遂ではないと判断されています。
①と②については、財物の大きさと形状、ポケットの中や梱包の状態から考えて、他人の占有を侵害・排除して、それを自己に移転していると判断することができると思います（ただし、店舗内での窃盗は、スーパーやコンビニの場合、支払いレジを通らずに、店舗外に出た時点で既遂に達すると考えられます）。③については、エンジンを始動し、発進可能になっているので、自動車の占有は移転し、既遂に達したと認定できます。④と⑤については、財物の大きさ、その搬出の可能性などを考えると、敷地の外に持ち出し、トラックに積むなどしない限り、占有の移転は認められないでしょう。
４不可罰的事後行為ないし共罰的事後行為
窃盗既遂の後、盗品（現金入りの財布）は、（現金については）犯人によって使用されたり、さらに（財布については）犯行を隠すために廃棄されたりすることが予想されます。これらの行為は、窃盗に含めて評価されるので、それ自体として独自に犯罪を構成するものでありません（不可罰的事後行為ないし共罰的事後行為）。なぜならば、それらは窃盗罪によって作り出された違法な状態に含まれ、窃盗罪の一部として扱われるからです（状態犯）。ただし、貯金通帳と印鑑を窃取して、それを使って銀行の窓口で行員をだまして、預金を引き出した場合は、詐欺罪の成立が考えられます。
５不法領得の意思
窃盗罪の主観的要件――故意と「不法領得の意思」
窃盗は、他人が占有する財物をその意思に反して自己または第三者に移転する行為であり、それを故意に行った場合に成立します。しかし、それを根拠にして窃盗罪の成立を認めると、不都合な結果がもたらされることがあります。
例えば、少しのあいだ借りるつもりで、自転車や雨傘を持ち出して、返す前に発見された場合（使用窃盗）、また相手を困らせてやろうと思い、その人宛ての信書を破棄または隠匿するためにカバンから取り出したところを発見された場合（毀棄・隠匿目的による財物の占有移転）がそうです。他人が占有する財物をその意思に反して自己または第３者に移転していますし、その認識もあるので、窃盗罪が成立します。しかし、ちょっと借りるだけとか、イタズラのつもりというような場合まで、窃盗罪で処罰する必要はありません。しかも、隠匿する目的でカバンから信書を取り出した行為は、信書隠匿罪（６月以下の懲役・禁錮など）の予備か、その未遂でしかなく、しかもそれは不可罰な行為です。そのように処罰されない行為を窃盗罪（１０年以下の懲役など）として処罰することは、合理性を欠きます。判例は、窃盗罪の成立を限定するため、主観的要件として、故意に加えて「不法領得の意思」を求めています。
不法領得の意思
①不法両得の意思の定義
判例は、不法領得の意思を次のように定義しています。それは、「権利者を排除して、他人の物をあたかも自己の所有物のように、その経済的用法に従って利用・処分する意思」であり（大判大４・５・２１刑録２１・６６３）、「権利者排除意思」と「経済的利用・処分意思」の二つの要素から構成されています。使用窃盗には、「経済的利用・処分意思」はありますが、「権利者排除意思」がなく（大判大９・２・４刑録２６・２７）、また毀棄・隠匿目的による財物の占有移転には「権利者排除意思」はあるが、「経済的利用・処分意思」がないので、客観的には窃盗罪の要件を満たしていますが、主観的要件が欠けるため、窃盗罪の成立が否定されます。
②不法領得の意思の存否が争われた事案
1)使用窃盗の事案
判例には、他人の自転車を無断使用し、その後乗り捨てた事案で、無断使用する時点では一時的使用の意思しかなかったため、「権利者排除意思」はなく、不法領得の意思はないと判断したものがあります（大判大９・２・４刑録２６・２７）。他人の自転車の無断使用は、不法領得の意思にもとづいて行われていませんが、その後の乗り捨てについては、占有する他人の物を故意に廃棄しているので、横領罪にあたる可能性があります。従って、自転車の無断使用する時点において、すでに乗り捨てる意思があった場合には、権利者排除意思が認められ、窃盗罪が成立することになります（最判昭２６・７・１３刑集５・８・１４３７）。
このように占有移転の時点において、「権利者排除意思」があったかどうかが、窃盗罪を主観面から限定位するうえで重要なポイントになりますが、その後の判例は、当初から返還の意思があっても、なおも「権利者排除意思」を肯定したものがあります。例えば、後に返還するつもりで、４時間ほど他人の自動車を乗り回した事案について、不法領得の意思を肯定しています（最決昭５５・１０・３０刑集３４・５・３５７）。一時使用の時間が長すぎたため、「権利者排除意思」があったと認定されたのではないかと思われます。
また、会社の重要機密文書を無断で持ち出し、コピーをして２時間後に元の場所に戻した事案については、不法領得の意思が肯定されています（東京地判昭５５・２・１４刑月１２・１＝２・４７、東京地判昭５９・６・１５刑月１６・５＝６・４５９）。会社の文書は、会社内で使用するのが基本であり、それを社外に持ち出すのは、たとえ一時的ではあっても権利者を排除することを意味するからです。
2)毀棄・隠匿目的による財物の占有移転の事案
毀棄・隠匿目的による財物の占有移転については、判例では、校長を困らせるつもりで、学校に保管された教育勅語を自分の教室の天井裏に隠匿するために、それを持ち出した事案では、隠匿目的は「教育勅語の経済的用法に基づいた利用目的」ではないとされたものがあります（大判大４・５・２１刑録２１・６３３）。また、被害者を殺害した後、犯行を隠す目的で腕時計を投棄するために、それを死体から取り去った事案についても、「腕時計等から生ずる何らかの効用を享受する意思があったということはできない」として、経済的用法に基づく利用の意思があったとはいえないと判断されています（東京地判昭６２・１０・６判時１２５９・１３７）。刑務所に収容してほしいので、最初から自首するつもりで財物を奪った事案では、「経済的用法に従った利用又は処分の意思は全く認めることができない」だけでなく、「一時的にせよ権利者を排除する意思はなかった」として、不法領得の意思が完全に否定されています（広島地判昭５０・６・２４刑月７・６・６９２）。自首の際に盗品を警察に差し出し、それは持ち主のところに確実に返されるので、利用意思も、排除意思もなかったということです。
経済的利用意思・処分意思は、腕時計であれば、腕にはめて時間を確認するために利用する意思であり明らかですが、ものによっては、様々な使用が考えられるので、利用意思の内容を狭く限定するのは妥当ではありません。例えば、会社の重要機密文書をコピーする目的で無断で持ち出した事案では、文書に記載された情報を獲得する（使用する）目的があれば足りると判断されています。性的意図を満たす目的で女性の下着や児童の上履きを取る行為もまた、ひろく「経済的使用目的」にあたると判断されています（最決昭３７・６・２６裁判集刑１４３・２０１）。
③学説
以上のように、不法領得の意思は、「権利者を排除して、他人の物をあたかも自己の所有物のように、その経済的用法に従って利用・処分する意思」と定義されていますが、それを満たすかどうかは、かなり幅広く認められているといえます。
学説では、そもそも窃盗罪の条文を見る限り、そのような不法領得の意思は書かれていないので、不要であると主張する学説もありますが、使用窃盗など不可罰な領域を明確にするための要件として、これを求める学説が多数です。ただし、その理解にも幅があり、判例に従う見解（権利者排除・経済的利用説）もあれば、「権利者排除意思」を重視する見解（権利者排除意思説）と「利用意思」を重視する見解（経済的利用意思説）に分かれています。
窃盗事案では、窃取後に財物の領得行為、つまり経済的使用が行われることが多いのですが、犯罪としては窃取の時点で、つまり権利者を排除した時点で成立します。その客観的要件としては、権利者を排除する行為が行われたことに加え、経済的用法に従った使用へと行き着く危険性が発生するが必要であると思います。従って、その主観的要件としても、経済的利用意思を基本とすべきでしょう。そのように解することによって、毀棄・隠匿目的の場合について不可罰とすることができます。一時使用の場合は、経済的利用意思がありますが、それが短時間の利用であった場合には、非難可能性が低いので、経済的利用意思がなかったとと判断すればよいと思います。
（２）不動産侵奪罪
刑法２３５条の２ 他人の不動産を侵奪した者は、１０年以下の懲役に処する。
未遂は処罰する（２４３条）。
１立法の経緯
財物、つまり動産を窃取する行為は、窃盗罪として処罰できますが、土地や建物などの不動産を不法に占拠し、持ち主の利用を妨げる行為は、どのように扱われるのでしょうか。このような問題に対応するために、１９６０年（昭和３５年）の刑法の一部改正によって、不動産侵奪罪が境界損壊罪（262条の２）とともに創設されました。
２行為客体
不動産侵奪罪の客体は、「不動産」です。不動産とは、土地とそれに定着している建物、その地上の空間と地下も含まれます。集合住宅の一室も建物として扱われます。定着物が土地から分離し、独立して存在している場合には、動産（財物）として扱われます。
不動産は、「他人の不動産」、つまり他人が事実上支配している不動産です。所有権が及んでいる必要はありません。不動産登記などの法的手続が完了していなくても、不動産が事実上支配されていれば足ります。会社の代表者が土地・建物ともに所有していたが、姿をくらましたため、会社が廃業状態になり、土地・建物の法的に管理することが困難になっていても、不動産に対する事実上の支配は失われていないと判断したものがあります（最決平１１・１２・９刑集５３・９・１１１７）。これに対して、「財物」（動産）の場合は、占有者がどこにいるか分からなくなれば、事実上の支配は否定されるので、不動産に対する事実上の支配は、財物の場合よりも緩やかに解されているといえます。
自己所有の不動産を他人が占有している場合には、「他人の不動産」とみなされます（242条）。
３行為
侵奪とは、不動産に対する他人の支配を排除して、それを事実上支配することであり、窃盗罪の窃取に対応する行為です。不動産登記簿を改ざんし、虚偽の申請によって不動産を不正に取得しても、事実上の支配が行われていない場合、偽造公文書行使や詐欺罪が成立しても、不動産侵奪罪は成立しません。また、賃貸借契約終了後に、不動産の占有を継続しても、外部から不動産を侵害していない以上、侵奪にはあたりません（東京高判昭５３・３・２９高刑集３１・１・４８）。
侵奪の典型は、人の土地に建物を建てる、他人の農地を勝手に耕作する（新潟地相川支判昭３９・１・１０下刑集６・１＝２・２５）、自分の建物を増築して、隣の土地の上に突出させる（大阪地判昭４３・１１・１５判タ２３５・２８０）などの行為です。他人の土地を掘り崩して土砂を運搬したり、他人の土地に廃棄物を投棄する行為も、自分の土地であるかのように使用して、持ち主の使用を妨げているので、侵奪にあたります（大阪高判昭５８・８・２６判時１１０２・１５５）。
ただし、賃貸借契約の終了後、既存の家屋を増築した場合、その規模が小さく、解体・撤去が容易で、原状回復が可能であるならば、それは家屋の占有状態を変化させただけで、新たに侵奪を行なったとはいえません（大阪高判昭４１・８・９高刑集１９・５・５３５）。これに対して、無断で一時使用していた土地の上に、コンクリート塀の倉庫を築造した事案では、従前の一時使用という状態から「侵奪」という状態へと質的な変化を遂げたと判断されています（最決昭４２・１１・２刑集２１・９・１１７９）。また、土地の所有者に無断でまた借りし、そこにあった簡易施設の骨組みを利用して、構造が大きく異なる本格的な店舗を構築した事案でも、所有者の土地・建物に対する占有を排除し、新たな占有を設定したと判断されています（最決平１２・１２・１５刑集５４・９・１０４９）。
４既遂と未遂
侵奪を開始し、他人の占有を排除するに至らなかった場合、侵奪の未遂です。他人の農地を耕作するために、周囲の打ち込まれている棒や杭（くい）を抜き始めたり、他人の家屋を改造するために、玄関のカギを外して中に入り、資材の搬入を始めれば、実行の着手が認められます。
