第１３週 共犯の諸問題（２）（練習問題）
（１）基本問題
１ 公務員の夫Ｘと非公務員の妻Ｙは、入札予定前に落札予定価格を業者Ａに教えた見返りに、共同してワイロを受け取った。Ｘは公務員であるので、公務員のみを行為主体とする収賄罪が成立する。Ｙは公務員ではないので、収賄罪の行為主体にはなりえない。判例では、Ｙは収賄罪の幇助にしかならない。
（ ○ か × ）
２ 身分者が行なった場合と、非身分者が行なった場合とで法定刑が加重・減軽される犯罪のことを「不真正身分犯」または「加減的身分犯」といい、例えば保護責任者遺棄罪や常習賭博罪がこれにあたる。（ ）
３ 賭博の非常習者Ｘが、常習者Ｙに対して賭博の資金を貸し与えて、賭博を幇助した場合、単純賭博罪の幇助犯が成立する。（ ）
４ 尊属殺人罪（旧２００）によれば、子どもが親を殺害すれば、通常の殺人罪よりも刑が加重されました。それが設けられていた時代の判例によれば、加重的身分者である子どもＸが、親Ａを殺害するよう友人Ｙを教唆して実行させた場合、Ｙには通常の殺人罪が、Ｘには尊属殺人罪の教唆が成立する。（ ）
５ ７のような判例の考え方を一般化することができるならば、例えば賭博で大儲けをしたために、真面目に働いて金銭を得ることがバカらしくなったＸが、賭博の経験のない友人Ｙに賭博の仕方を教え、賭博させた場合は、Ｘには単純賭博罪の教唆が成立することになる。（ ）
６ 「不作為犯の共犯」の例としては、Ｘ・ＹがＡの家に立ち入った後、Ａから退去するよう求められたにもかかわらず、退去しない「 罪」の共同正犯がある。（ ）
７ 「不作為による共犯」の例としては、実子Ａを虐待する内縁の夫Ｙを静止せずに、見て見ぬふりをした実母Ｘの事案では、Ａが虐待死した場合、「 罪」の幇助の成立が認められている。
（２）練習問題
１共犯と身分
・構成的身分犯の意義を説明し、その例を挙げなさい。
非公務員Ｘは、公務員Ｙの職務に関連して、企業Ａからのワイロを共同して受け取った。
Ａ 贈賄罪の正犯
Ｘ・Ｙ 収賄罪の共同正犯正犯？
刑法６５条１項
非公務員ＡＸ、公務員Ｙに働きかけ、その職務に関連する企業Ａからワイロを受け取らせた。
Ａ 贈賄罪の正犯
Ｙ 収賄罪の正犯
Ｘ 収賄罪の教唆犯
刑法６５条１項
・加減的身分犯の意義を説明し、その例を挙げなさい。
賭博常習者Ｘは未経験者Ｙと一緒に賭博を行なった。
Ｘ・Ｙ 刑法６５条２項 身分者Ｘには、常習賭博罪の正犯
非身分者Ｙには、単純賭博罪の正犯
賭博の常習癖のないＹは、常習者Ｘに資金を提供して賭博をさせた。
Ｙ 常習賭博罪の正犯
Ｘ 刑法６５条２項 「身分のない者には通常の刑を科する」
Ｘは常習癖のない者（身分のない者）
→（通常の刑の罪である）単純賭博罪の教唆
賭博の常習者Ｙは、常習癖のないＸに資金を提供して賭博をさせた。
Ｘ 単純賭博罪の正犯
Ｙ 刑法６５条２項 「身分のない者には（加減的身分犯ではない）通常の刑を科す」
常習者Ｙは「身分のある者」であって「身分のない者」ではない。
→身分のある者には加減的身分犯の刑を科す→Ｙには単純賭博罪の教唆？
２不作為と共犯
・不作為犯の共同正犯
Ｘ・Ｙは、正当な理由により、Ａ宅に立ち入った後、Ａからの退去要請に反して退去しなかった。
Ｘ・Ｙ 退去すべき共同義務→共同義務の共同違反+その認識（故意）＝不退去罪の共同正犯
・不作為犯に対する教唆
非身分者Ｘは、保護責任者Ｙを教唆して、Ｙの実子Ａを遺棄させた。
Ｙ 保護責任者遺棄罪の正犯（これは加減的身分犯）
Ｘ 刑法６５条２項 通常の刑にあたる単純遺棄罪の教唆
非身分者Ｘは、保護責任者Ｙを教唆して、Ｙの実子Ａを保護させなかった。
Ｙ 保護責任者不保護罪の正犯（これは構成的身分犯）
Ｘ 刑法６５条１項 保護責任者不保護罪の教唆？
刑法２１８条の前段は「加減的身分犯」、後段は「構成的身分犯」
同一の罰条にある２つの罪は、規定形式が異なるが、実質的には同じ
→保護責任者不保護罪の教唆に対して、「通常の刑」である単純遺棄罪の教唆の刑を科す
・犯罪に対する不作為の幇助
実母Ｘは、実子Ａに対する内縁の夫Ｙの虐待を止めなかった。Ａは虐待死した。
Ｙ 傷害致死罪の正犯
Ｘ 幇助は作為形式
不作為による幇助は、Ｘの生命・身体の安全を確保すべき作為義務に反した不作為
では、Ｘに作為義務はあるか？ Ｘの保障者的地位 ＋ 作為の可能性 ＋ 作為の容易性
ＸはＡの実母であり、Ｙの内縁の妻である。ＸはＹ・Ａと日常生活の営んでいる。従って、ＸにはＡの生命・身体の安全を確保すべき義務がある。また、またそれを害するＹの暴行を阻止すべき義務がある。Ｘは警察や近隣住民の援助を求めることを行ないうる状況にあり、さらにそれは困難なことではなかった（札幌高裁の事案の場合）。→Ｘの不作為は幇助類型に該当
幇助の因果性 作為義務を尽くせば、十中八九、Ｙの暴行に影響を与え、それを弱めることができ、またＹの虐待の意思を弱めることができた。→幇助の正犯行為への因果性
（３）応用問題
１ 賭博の常習者Ｙは、初心者Ｘに賭博の方法を教えた。Ｘは賭博をして、大儲けした。
・事実関係の整理と問題の所在
Ｘ
Ｙ
・前提的議論
単純賭博罪と常習賭博罪の関係
刑法６５条２項の適用方法
・展開
６５条２項 「身分のない者には通常の刑を科す」の意義
・結論
２ Ｘは離婚後、実子Ａを育てていたところ、Ｙと内縁関係に入り生活していた。ＹのＡに対する虐待が日常化し、それを止めようとすると、自分にも暴力が向けられた。ある日、いつものようにＹがＡを虐待していたが、Ｘは「止めても無駄だろう」と思い、止めなかった。すると、Ｙはいい気になって虐待をエスカレートし、Ａを死亡させた。
・事実関係と問題の所在
Ｙ
Ｘ Ｙの罪に対する幇助？
・前提的議論
幇助の意義 「物理的援助」または「心理的援助による正犯故意の強化」による正犯の促進
幇助の規定形式 作為形式。不作為の場合は「作為義務に反した不作為」であることを要する。
作為義務論 保障者的地位 作為の可能性と容易性
加重結果との因果関係 作為義務の履行と結果回避の十中八九の可能性
・展開
Ｘ 保障者的地位
作為可能性
作為容易性
結果回避可能性
・結論
（１）基本問題
１ 公務員の夫Ｘと非公務員の妻Ｙは、入札予定前に落札予定価格を業者Ａに教えた見返りに、共同してワイロを受け取った。Ｘは公務員であるので、公務員のみを行為主体とする収賄罪が成立する。Ｙは公務員ではないので、収賄罪の行為主体にはなりえない。判例では、Ｙは収賄罪の幇助にしかならない。
（ ○ か × ）
２ 身分者が行なった場合と、非身分者が行なった場合とで法定刑が加重・減軽される犯罪のことを「不真正身分犯」または「加減的身分犯」といい、例えば保護責任者遺棄罪や常習賭博罪がこれにあたる。（ ）
３ 賭博の非常習者Ｘが、常習者Ｙに対して賭博の資金を貸し与えて、賭博を幇助した場合、単純賭博罪の幇助犯が成立する。（ ）
４ 尊属殺人罪（旧２００）によれば、子どもが親を殺害すれば、通常の殺人罪よりも刑が加重されました。それが設けられていた時代の判例によれば、加重的身分者である子どもＸが、親Ａを殺害するよう友人Ｙを教唆して実行させた場合、Ｙには通常の殺人罪が、Ｘには尊属殺人罪の教唆が成立する。（ ）
５ ７のような判例の考え方を一般化することができるならば、例えば賭博で大儲けをしたために、真面目に働いて金銭を得ることがバカらしくなったＸが、賭博の経験のない友人Ｙに賭博の仕方を教え、賭博させた場合は、Ｘには単純賭博罪の教唆が成立することになる。（ ）
６ 「不作為犯の共犯」の例としては、Ｘ・ＹがＡの家に立ち入った後、Ａから退去するよう求められたにもかかわらず、退去しない「 罪」の共同正犯がある。（ ）
７ 「不作為による共犯」の例としては、実子Ａを虐待する内縁の夫Ｙを静止せずに、見て見ぬふりをした実母Ｘの事案では、Ａが虐待死した場合、「 罪」の幇助の成立が認められている。
（２）練習問題
１共犯と身分
・構成的身分犯の意義を説明し、その例を挙げなさい。
非公務員Ｘは、公務員Ｙの職務に関連して、企業Ａからのワイロを共同して受け取った。
Ａ 贈賄罪の正犯
Ｘ・Ｙ 収賄罪の共同正犯正犯？
刑法６５条１項
非公務員ＡＸ、公務員Ｙに働きかけ、その職務に関連する企業Ａからワイロを受け取らせた。
Ａ 贈賄罪の正犯
Ｙ 収賄罪の正犯
Ｘ 収賄罪の教唆犯
刑法６５条１項
・加減的身分犯の意義を説明し、その例を挙げなさい。
賭博常習者Ｘは未経験者Ｙと一緒に賭博を行なった。
Ｘ・Ｙ 刑法６５条２項 身分者Ｘには、常習賭博罪の正犯
非身分者Ｙには、単純賭博罪の正犯
賭博の常習癖のないＹは、常習者Ｘに資金を提供して賭博をさせた。
Ｙ 常習賭博罪の正犯
Ｘ 刑法６５条２項 「身分のない者には通常の刑を科する」
Ｘは常習癖のない者（身分のない者）
→（通常の刑の罪である）単純賭博罪の教唆
賭博の常習者Ｙは、常習癖のないＸに資金を提供して賭博をさせた。
Ｘ 単純賭博罪の正犯
Ｙ 刑法６５条２項 「身分のない者には（加減的身分犯ではない）通常の刑を科す」
常習者Ｙは「身分のある者」であって「身分のない者」ではない。
→身分のある者には加減的身分犯の刑を科す→Ｙには単純賭博罪の教唆？
２不作為と共犯
・不作為犯の共同正犯
Ｘ・Ｙは、正当な理由により、Ａ宅に立ち入った後、Ａからの退去要請に反して退去しなかった。
Ｘ・Ｙ 退去すべき共同義務→共同義務の共同違反+その認識（故意）＝不退去罪の共同正犯
・不作為犯に対する教唆
非身分者Ｘは、保護責任者Ｙを教唆して、Ｙの実子Ａを遺棄させた。
Ｙ 保護責任者遺棄罪の正犯（これは加減的身分犯）
Ｘ 刑法６５条２項 通常の刑にあたる単純遺棄罪の教唆
非身分者Ｘは、保護責任者Ｙを教唆して、Ｙの実子Ａを保護させなかった。
Ｙ 保護責任者不保護罪の正犯（これは構成的身分犯）
Ｘ 刑法６５条１項 保護責任者不保護罪の教唆？
刑法２１８条の前段は「加減的身分犯」、後段は「構成的身分犯」
同一の罰条にある２つの罪は、規定形式が異なるが、実質的には同じ
→保護責任者不保護罪の教唆に対して、「通常の刑」である単純遺棄罪の教唆の刑を科す
・犯罪に対する不作為の幇助
実母Ｘは、実子Ａに対する内縁の夫Ｙの虐待を止めなかった。Ａは虐待死した。
Ｙ 傷害致死罪の正犯
Ｘ 幇助は作為形式
不作為による幇助は、Ｘの生命・身体の安全を確保すべき作為義務に反した不作為
では、Ｘに作為義務はあるか？ Ｘの保障者的地位 ＋ 作為の可能性 ＋ 作為の容易性
ＸはＡの実母であり、Ｙの内縁の妻である。ＸはＹ・Ａと日常生活の営んでいる。従って、ＸにはＡの生命・身体の安全を確保すべき義務がある。また、またそれを害するＹの暴行を阻止すべき義務がある。Ｘは警察や近隣住民の援助を求めることを行ないうる状況にあり、さらにそれは困難なことではなかった（札幌高裁の事案の場合）。→Ｘの不作為は幇助類型に該当
幇助の因果性 作為義務を尽くせば、十中八九、Ｙの暴行に影響を与え、それを弱めることができ、またＹの虐待の意思を弱めることができた。→幇助の正犯行為への因果性
（３）応用問題
１ 賭博の常習者Ｙは、初心者Ｘに賭博の方法を教えた。Ｘは賭博をして、大儲けした。
・事実関係の整理と問題の所在
Ｘ
Ｙ
・前提的議論
単純賭博罪と常習賭博罪の関係
刑法６５条２項の適用方法
・展開
６５条２項 「身分のない者には通常の刑を科す」の意義
・結論
２ Ｘは離婚後、実子Ａを育てていたところ、Ｙと内縁関係に入り生活していた。ＹのＡに対する虐待が日常化し、それを止めようとすると、自分にも暴力が向けられた。ある日、いつものようにＹがＡを虐待していたが、Ｘは「止めても無駄だろう」と思い、止めなかった。すると、Ｙはいい気になって虐待をエスカレートし、Ａを死亡させた。
・事実関係と問題の所在
Ｙ
Ｘ Ｙの罪に対する幇助？
・前提的議論
幇助の意義 「物理的援助」または「心理的援助による正犯故意の強化」による正犯の促進
幇助の規定形式 作為形式。不作為の場合は「作為義務に反した不作為」であることを要する。
作為義務論 保障者的地位 作為の可能性と容易性
加重結果との因果関係 作為義務の履行と結果回避の十中八九の可能性
・展開
Ｘ 保障者的地位
作為可能性
作為容易性
結果回避可能性
・結論