刑事判例資料
第１２週 共犯の諸問題（１）
８８共犯と過剰防衛（共同正犯と違法性阻却）（最二決平成４・６・５刑集４６巻４号２４５頁）
【事案の内容】
Ｘは、飲食店に勤務する友人と電話で話をしていたところ、店長Ａから長電話はだめだと言われ、一方的に切られた。それに立腹し、再度電話したところ、友人への取次を拒否された。これに憤慨し、Ｙとタクシーに乗って、Ｙに包丁を持たせて、一緒にＡの店に向かった。Ｘは、タクシー内で、「おれは顔が知られているから、お前が先に行ってくれ。けんかになったらお前をほうってはおかない」と言い、ＸはＡを殺害することもやむを得ないとの意思の下に、「やられたらナイフを使え」とＹに指示して、説得した。到着後、ＸはＹを店の出入口付近に行かせは、離れたところで待機していた。Ｙは、Ａとは面識がないから、いきなり暴力を振るわれることもないだろうと考え、Ｘの指示を待っていたところ、店から出てきたＡにＸと間違えられ、いきなり首をつかまれ、引きずりまわされたので、殴り返すなどしたが、頼みとするＸの加勢も得られないまま、路上に倒された。Ｙは、自己の生命・身体を防衛する意思で、とっさに包丁を取り出して、Ａを殺害してもやむを得ないと決意し、Ａの左腹部を数回刺し、死亡させた。
第１審（東京地判平成元・７・１３）は、次のように判断した。ＸとＹは、Ａの店に向かうタクシー内で、未必の故意による殺人罪の共謀を行ない、Ａを殺害した。この行為は、殺人罪の構成要件に該当する。Ｘ・Ｙは、Ａに対して積極的加害意思をもって現場に臨んだので、ＡによるＹへの暴行には急迫性はなく、ＹによるＡへの反撃は防衛行為にはあたらない。それゆえ、Ｘ・Ｙには過剰防衛は成立しない。従って、Ｘ・Ｙには、殺人罪の共同正犯が成立する。
これに対して、控訴審は次のように判断した。Ｘは、タクシーの車内において、Ａが侵害を加えてくることを予期し、Ａを殺害する意思があった。従って、Ｙに対するＡの侵害は、Ｘから見れば、積極的加害意思があるがゆえに、急迫性が否定される。これに対して、ＹがＡを殺害する意思を生じたのは、Ａから突然暴行を受け、それに反撃することを決意した時点であり、Ａの暴行はＹにとっては急迫不正の侵害にあたる。ＹがＡを殺害する意思が生じた時点で、Ｘとの間にＡ殺害の共謀が成立したといいうことができる。ただし、Ｙの反撃は防衛の程度を超えた過剰なものであった。以上から、Ｘ・Ｙの行為は殺人罪の構成要件に該当し、ＹはＡの急迫不正の侵害に対して防衛の程度を越えた行為を行なったので、過剰防衛（刑３６②）である。Ｘは、Ａの侵害を予期し、積極的加害意思もあったので、過剰防衛は成立しない。
【裁判所の判断】
共同正犯が成立する場合における過剰防衛の成否は、共同正犯者の各人につきそれぞれその要件を満たすかどうかを検討して決するべきであって、共同正犯者の１人について過剰防衛が成立したとしても、その結果当然に他の共同正犯者についても過剰防衛が成立することになるものではない。
Ｘは、Ａの攻撃を予期し、その機会を利用してＹをして包丁でＡに反撃を加えさせようとしていたものであるから、積極的な加害の意思で侵害に臨んだものであるから、ＡのＹに対する暴行は、積極的な加害の意思がなかったＹにとって急迫不正の侵害であるとしても、Ｘにとっては急迫性を欠くものであって、Ｙについて過剰防衛の成立を認め、Ｘについてこれを認めなかった原判断は、正当として是認することができる。
【解説】
急迫不正の侵害に対して、自己または他人の権利を防衛するため、やむを得ずにした行為は、犯罪の構成要件に該当しても、その違法性が阻却され、処罰されない。ただし、防衛の程度を超えた場合は過剰防衛として、その刑を減軽または免除することができる。判例は、侵害が予期されていても、そのことをもって急迫性が否定されるわけではないが、それを機械に積極的に害を加える意思があった場合には、急迫性が否定されると解している。
Ｘ・Ｙの共同正犯者のうち、Ｘに積極的加害意思があり、Ｙにはなかった場合、不正の侵害の急迫性はＹとの関係において否定されるのか。つまり、急迫性は客観的に判断されるのではなく、積極的加害意思の有無との相対的な関係において決まるのか。本判例では、Ｘはタクシー内でＡを殺害する意思があったが、ＹはＡから暴行を受けた時に殺害することを決意したので、ＸとＹのＡ殺害の共謀はＹがＡを殺害する意思を生じたときであり、Ｘには積極的加害意思があったので、Ａの侵害は急迫でなかったが、Ｙには急迫なものであったと認定した。
ＸとＹは、殺人罪の構成要件に該当する（殺人罪の共同正犯）。
Ｙには刑法３６②の過剰防衛の規定が適用されるた、Ｘには適用されない。
共同正犯は、構成要件該当性のレベルの議論であり、違法性阻却は個別的に判断される。
以上の判断は、共同正犯の間だけでなく、正犯と共犯の間においても妥当する。ＸがＹにＡのところに行かせたが、ＡがＹに突然襲い掛かってきたため、Ｙは自己の身を守るために、やむを得ずＡを殺害した場合、Ａの侵害はＹにとっては急迫であったため、Ｙには殺人罪の過剰防衛が成立するが、ＸはＡがＹに襲いかかってくることを事前に知り、Ｙが防衛のための行為を行ない、それによってＡが害を受けることを期待していた場合、Ｘには積極的加害意思があることになるので、Ｘとの関係においてはＡの侵害には急迫性はないので、殺人罪の教唆に対して過剰防衛の規定は適用されない。
８９共犯と錯誤（１）（最三判昭和２５・７・１１刑集４巻７号１２６１頁）
【事実の概要】 Ｘは、Ｙに対して、Ａが金銭を持っていることなどを話した。それを聞いたＹは、Ａに対して強盗を行うことを決意し、Ｚら３人と共に、日本刀やバールなどを携えてＡ宅に侵入したが、母屋に入ることができず、いったん断念した。しかし、「更に同人等は犯意を継続し」、Ａの隣家であるＢ電気商会に押し入ることを謀議し、決行することとした。Ｙは、Ｂ宅付近で見張りをし、Ｚら３人は、それに侵入し、就寝中のＣを脅迫して金銭を強取した。
原審広島高岡山支部は、ＹとＺら３人に、Ａ宅への住居侵入罪とは別に、Ｂ宅への住居侵入罪と強盗罪の共同正犯の成立を認めた。Ｘには、住居侵入罪の教唆と窃盗罪の教唆の成立を認め、両罪は刑法５４条後段の牽連犯の関係に立つものとした（広島高岡山支部昭和２４・１０・２７）。
これに対して、Ｘとその弁護人は、ＸがＹに教唆したのは、「Ａ宅への侵入とそこでの窃盗」であるから、ＹらのＡ宅への侵入について教唆は成立するが、母屋での窃盗は行なわれていないので、窃盗罪の教唆は成立しないし、またＢ宅への侵入と窃盗を教唆していないので、Ｂ宅への住居侵入と窃盗の教唆は成立しないと主張し、窃盗罪の教唆の成立を認めた原審には擬律錯誤の違法があるとした。
【裁判所の判断】 犯罪の故意あると認定するには、犯人が認識した事実と、現に発生した事実とが、具体的に一致（符合）することを必ずしも要するものではなく、右両者が、犯罪の類型（定型）として規定している範囲（構成要件の犯意）において一致（符合）することで足りつと解すべきであるから、Ｙら４人に成立すると判断された住居侵入罪と強盗罪の共同正犯が、被告人Ｘの教唆に基づいてなされたものと認められる限り、被告人Ｘは住居侵入罪と窃盗罪の教唆犯としての責任を負うべきことは当然である。
被告人Ｘの本件教唆に基づいて、Ｙらの犯行が行なわれたと言い得るか否か、換言すればＸの教唆とＹらの犯行との間に因果関係が認められるか否かという点について検討すると、原判決中に「更に同人等は犯意を継続し」とあることからすれば、原判決は、被告人Ｘの教唆とＹらの行為との間に因果関係ある旨を判示する趣旨と解すべきように思われるが、……Ｙの供述記録によれば、……諦めて帰りかけたが、右３人は、吾々はゴットン師であるから、ただでは帰れないと言い出し、隣のラヂオ屋に入って行ったので自分は外で待っていた旨の記載があり、これによればＹがＢ方において犯行を行なったことは、被告人Ｘの教唆に基づいたものというよりは、むしろＹは一旦右教唆に基づく犯意は障碍（Ａ宅の母屋に入れなかった）のために放棄し、その後、たまたま共犯者３名が強硬に判示Ｂ電気商会に押入ろうと主張したことに動かされて決意を新たにして遂に敢行したものであるという事実が窺われないでもないない。これらを綜合すると、原判決の趣旨が、被告人Ｘの教唆とＹらの犯行との間に因果関係があるものと認定したものであると明確に言いうるか否かは疑問であると言わなければならない。そうすると、原判決は結局、罪となるべき事実を確定せずに、法令を適用し、被告人Ｘの罪責を認めたといえるので、理由不備の違法あることに帰し、論旨には理由がある（破棄差戻し）。
【解説】 この事案には、２つの論点がある。１つは、共犯における錯誤の問題である。もう１つは、共犯と正犯の因果関係の問題である。まず、共犯における錯誤の問題について。錯誤には２つの類型がある。１つは事実の錯誤、もう１つは違法性の錯誤である。事実の錯誤は、具体的事実の錯誤（錯誤が同一の構成要件の範囲内で生じている場合）と抽象的事実の錯誤（錯誤が異なる構成要件にまたがる場合）の２つの場合に分けられる。このような錯誤は、生じた結果に対して故意を阻却するか。通説・判例は、事実の錯誤のいずれの場合においても、行為者が認識した事実と現に発生した事実との間に構成要件の重なり合いがある場合、その部分について故意の成立を認める（法定的符合説・構成要件的符合説）。つまり、行為者が認識した犯罪が該当する構成要件と現に発生した犯罪が該当する構成要件とが重なっている、包摂される場合には、その重なっている部分の犯罪について故意の成立を認める。
この法定的符合説は、正犯・共犯における事実の錯誤にも適用される。例えば、ＸがＹに窃盗を教唆したところ、Ｙが強盗を行なった場合、窃盗罪の教唆と強盗罪の教唆とでは、「窃盗罪の教唆」の範囲内で構成要件（または教唆類型）の重なり合いが認められるので、Ｘには窃盗罪の教唆が成立する。
もっとも、この結論は、Ｘの教唆とＹの犯行との間に因果関係があることを前提としている。つまり、ＸがＹに窃盗を教唆したから、Ｙが「強盗」を実行することを決意し、それを敢行したことを前提としている。本件の事案では、ＸがＹに「Ａ宅の住居侵入と窃盗」を教唆したところ、Ｙがそれを受けて、Ｚら３人と「Ａ宅の住居侵入と強盗」を行なうことを共謀し、Ａ宅の屋内に侵入したが、母屋への侵入を「いったん断念し」た。この時点で、ＹらにはＡへの住居侵入罪が成立する。窃盗については、実行の着手が認められないので、その点は不可罰である。Ｘにはその住居侵入罪の教唆が成立するだけである。その後、Ｙらは、「更に（同人等は）犯意を継続し、Ａの隣家であるＢ電気商会に押入ることを謀議し、決行することとした」。Ｙは同家付近で見張りをし、Ｚら３人は屋内に侵入して、就寝中のＣを脅迫して、金品を強取した。つまり、Ｘが行なったＹへのＡ宅の住居侵入・窃盗の教唆とＹ・Ｚらが行なったＡ宅への侵入だけでなく、Ｂ宅への侵入と強盗との間に因果関係がある。ＸはＡ宅侵入・窃盗を教唆し、ＹらはＢ宅侵入・強盗を実行しているので、Ｘから見れば「方法の錯誤」があるが、Ｘによって形成されたＹらの犯意は継続しているので、Ｘの教唆とＹらの犯行には因果関係がある。Ｙらの犯意が継続していることが、両者の間の因果関係の存在を根拠づけている。
Ｘは、ＹにＡ宅侵入・窃盗を教唆したところ、ＹらはＡ宅侵入・強盗を決意し、その実行をＺら３人と共謀し、Ａ宅侵入にとどまった。その後、Ｂ宅侵入・強盗を行なっている。このＢ宅侵入・強盗は、Ｘの教唆によるというよりは、ＹらがＡ宅母屋侵入を断念した後、Ｚらが強硬に犯行を主張したために、「決意を新たにして遂に敢行したものである」。「決意を新たにする」とは、Ｘの教唆によって形成された犯意とは別の犯意を形成したと理解することもできる。もしそうであるならば、Ｘの教唆とＹらの犯行の因果関係を否定することもでききる。錯誤論の問題を検討するまでもなく、ＹらはＸの教唆とは無関係にＢ宅侵入・強盗を行なったということである。
しかし、Ｘの教唆→Ｙの犯行の意思→Ｚらとの共謀→Ｙ・Ｚらとの犯行の意思連絡→Ｙの犯行の意思の放棄。但し、Ｚらの犯行の意思の継続→ＺらによるＹへの強硬な説得という因果経過を見ると、Ｙの新たな決意とは、Ｚらよって形成された犯行の意思、つまりＸの教唆によって形成された当初の犯行の意思であるといえる。従って、Ｘの教唆とＹらの犯行の因果関係は否定されない。
９０共犯と錯誤（２）（最一決昭和５４・４・１３刑集３３巻３号１７９頁）
【事実の概要】
Ｘ、Ｙら７名は、経営する店に巡査Ａが強硬に立ち入り検査したことに憤慨し、Ａに暴行、傷害を加える旨順次共謀した。Ｘ、Ｙらは、派出所前において罵声・怒号を浴びせたところ、Ａがそれに応答したのに対して、Ｙが激昂し、携帯していた小刀で未必の殺意をもってＡを刺し、出血死させた。
第１審神戸地裁は、Ｘら７名の行為は、「殺人罪の共同正犯に該当する」が、Ｙを除く６名は、殺意はなく、暴行ないし傷害の意思で共謀したものであるから、３８条２項により、「傷害致死罪の共同正犯の刑で処断する」と判示した。原審大阪高裁も、この判断を維持した。
Ｘらは、殺人の故意のないＹ以外の６名に「殺人罪の共同正犯が成立する」のは疑問であり、暴行罪または傷害罪が成立するにとどまると主張して上告した。
【裁判所の判断】
殺人罪と傷害致死罪は、殺意の有無という主観的な面に差異があるだけで、その余の犯罪構成要件要素はいずれも同一であるから、暴行・傷害を共謀した被告人Ｘら７名のうちＹだけが、Ａに対して未必の殺意をもって殺人罪を犯した本件において、殺意のなかった被告人Ｘら６名については、（客観的に行なわれた）殺人罪の共同正犯と（主観的に行なおうとした）傷害致死罪の共同正犯の構成要件が重なり合う限度で軽い傷害致死罪の共同正犯が成立するものと解すべきである。……もし犯罪としては重い殺人罪の共同正犯が成立し、刑のみを暴行罪ないし傷害罪の結果的加重犯である傷害致死罪の共同正犯の刑で処断するにとどめるならば、それは誤りといわなければならない。
【解説】
共同正犯者間において、殺人（重い罪）の故意があった者と暴行・傷害（軽い罪）の故意しかなかった者がおり、被害者Ａが死亡した場合、暴行・傷害の故意しかない者は、どのように処理されるのかが争点であった。過去の判例は、軽い罪の限度で故意が認められれきた。その場合、重い罪の共同正犯の成立が認められた上で、科刑については、軽い罪の故意を認め、軽い罪の共同正犯の刑が科されるのか、それとも最初から軽い罪の共同正犯の成立が認められるのかかは、不明であった。原審は、この問題に関して、Ｘら６名に対しては、殺人罪の共同正犯が成立するが、科刑のみ傷害致死罪の刑で処断するという判断を示したが、本決定は、傷害致死罪の共同正犯が成立すると判断した。暴行・傷害の故意が認められ、基本犯としては傷害罪が成立し、そこから加重結果である致死が生じているので、傷害致死罪の共同正犯が成立するということである。
Ｘら６人は、主観的には暴行・傷害を実行する意思で、客観的に死亡結果を発生させているが、刑法３８条２項によれば、軽い罪の暴行・傷害の故意しかなかった者を重い致死結果につき責任を認めることはできない。従って、殺人罪の共同正犯の成立を認めることｈできない。ただし、傷害罪と殺人罪の２つの構成要件のうち、傷害罪の犯意で構成要件の重なりを認め、傷害罪の成立を認め、そこから致死結果が発生したとと認定し、傷害致死罪の共同正犯の成立を認めることができる（法定的符合説・構成要件的符合説）。
この判断は、軽い罪の故意しかなかった者の処断については問題ないが、重い罪の故意があった者についての判断方法については、いまだ明らかではない。つまり、本件では、殺人の故意のあったＹの処断方法については明らかにはされていない。
共同正犯は、故意犯の共同正犯に限ると解するならば（犯罪共同説）、Ｙの殺人既遂罪とＸらの傷害致死罪の共同正犯を認めることはありえなが（これを完全犯罪強度失説という）、ＹはＸらと傷害致死罪の共同正犯が成立し、それに加えて殺意がったので殺人既遂罪の「単独正犯」が成立し、傷害致死罪の共同正犯と殺人既遂罪の単独正犯は観念的競合の関係に立ち（刑５４）、重い刑を定めた殺人罪で処断されると解することもできる（これを部分的犯罪共同説という）。
これに対して、共同正犯は故意犯の共同正犯に限られず、過失犯の共同正犯、結果的加重犯の共同正犯もありうると解するならば（行為共同説）、故意犯と過失犯の共同正犯、故意犯と結果的加重犯の共同正犯もありうるので、端的にＹの殺人既遂罪とＸらの傷害致死罪の共同正犯の成立が認められる。
本件では、殺意のあったＹは上告していないので、明らかではないが、傷害致死罪の共同正犯と殺人既遂罪の単独正犯の観念的競合が認められるのか、それとも端的に殺人既遂罪の共同正犯が認められるのかは明らかではない。この問題について判例は、後のシャクティ事件で、部分的犯罪共同説に立つことが示された。
判例番号６シャクティ事件（最二決平成１７・７・４刑集５９巻６号４０３頁）
Ｘ・ＹはＡの保護責任者であるが、Ｘは殺人の故意で、Ｙは遺棄の故意で、Ａを放置して死亡させた。
Ｘに不作為による殺人罪（の単独正犯）が成立し、殺意のないＹらとの間では（不作為による）保護責任者遺棄致死罪の限度で共同正犯が成立する（部分的犯罪共同説を採用したと一般的に解されている）。
８２承継的共犯（最二決平成２４・１１・６刑集６６巻１１号１２８１頁）
【事実の概要】
Ｙらは、共謀して、Ａらに暴行を加えて傷害を負わせた後、被告人が、Ｙらに共謀加担したうえ、金属製はしごや角材を用いてＢの背中や足、Ａの頭、肩、背中や足を殴打し、Ｂの頭を蹴るなどさらに強度の暴行を加え、少なくとも共謀加担後に暴行が加えられた上記部位については、ＹらがＡらに加えた傷害を相当程度重篤化させた。
第１審松山地裁は、被告人については、それが加担する以前のＹらによる傷害を含めた全体について、傷害罪の承継的共同正犯の成立を認めた。第２審高松高裁もまた、同旨を述べて被告人側の控訴を棄却した。これに対して、被告人側が上告した。
【裁判所の判断】
被告人は、共謀加担前にＹらが既に生じさせていた傷害結果については、被告人の共謀及びそれに基づく行為がこれを因果関係を有することはないから、傷害罪の共同正犯としての責任を負うことはなく、共謀加担後の傷害を引き起こすに足りる暴行によってＡらの傷害の発生に寄与したことについてのみ、傷害罪の共同正犯としての責任を負うと解するのが相当である。原判決の……認定は、被告人において、ＡらがＹらの暴行を受けて負傷し、逃亡や抵抗が困難になっている状態を利用して更に暴行に及んだ趣旨をいうものと解されるが、そのような事実があったとしても、それは、被告人が共謀加担後に更に暴行を行なった動機ないし契機にすぎず、共謀加担前の傷害結果について刑事責任を問い得る理由とはいえないものであって、傷害罪の共同正犯の成立範囲に関する上記判断を左右するものではない。
【解説】
Ｙらは、被告人が共謀加担する前に、Ａらに対して暴行を加え、傷害を負わせていた（加担前傷害）。その後、被告人、Ｙらと共謀して暴行に加担し、Ａらに傷害を負わせた（加担後傷害）。
被告人は、いずれの傷害に対して共同正犯の責任を負うべきか。加担後の傷害の共同正犯の責任か。それとも、加担前の傷害にも共同正犯の責任を負うべきか。後者の場合、被告人は、その加担前にＹらが行なった傷害を「承継」することことが前提となる。
本決定は、「傷害罪の承継的共同正犯」に関して、最高裁として初めて示した判断である。その内容は、上記に記したように、共謀加担前にＹらが既に生じさせていた傷害結果については、被告人の共謀及びそれい基づく行為がこれと因果関係を有することはないから、傷害罪の共同正犯としての責任を負うことはなく、共謀加担後に、傷害を引き起こすに足りる暴行によってＡらの傷害の発生に寄与したことについてのみ、傷害罪の共同正犯としての責任を負うというものである。妥当な判断であると思われる。
ただし、気になるのは、かりにＸがＹらによる共謀加担前の傷害を承継するとした場合に成立するのは、同じく傷害罪の共同正犯であり、結論的には異ならないことである（量刑判断に差が生ずる可能性がある）。かりに、被害者が死亡した場合には、このような判断では済まされないので、理論的には検討を加える必要がある。
一般に、承継的共同正犯が問題になるのは、どのような事案であるか。それは、承継の有無が成立する犯罪に影響を及ぼす場合である。それは、結果的加重犯の承継的共同正犯の場合である。例えば、ＸがＡから財物を強取する目的で暴行を加えた後、それを傍らで見ていたＹが自らもＡから財物を奪う意思を生じたので、すかさずＸに協力することを申し入れ、Ｘと共同して財物を強取した場合である。Ｘは、財物強取のために暴行し、財物強取を行なっているので、強盗罪が成立することは明らかである。では、Ｙはどうか。Ｙは財物の奪取にしか関与していないので、窃盗罪が成立するだけなのか、それとも強盗罪が成立するのか（いずれにせよ、Ｘとは共同正犯になる）。
そもそも、共同正犯とは、故意犯の共同正犯であると考えるならば、共同正犯が成立するのは、同一の故意の犯罪についてだけである（犯罪共同説）。そのように考えると、Ｙには強盗罪の共同正犯が成立することになり、論理的にＹはＸが単独で行なった暴行を承継することを認めなければならなくなる。しかし、他人が過去に行なった行為を、その後、関与した者が、なぜ承継できると解しうるのか。その説明は明らかではない。それに対して、行為共同説は、共同正犯とは故意犯の共同正犯に限られず、過失犯の共同正犯、さらには異なる犯罪の間で共同正犯が成立することを認めるので、例えば強盗罪と窃盗罪の共同正犯というのも十分にありうる。そうすると、ＸがＹの暴行を承継するということを議論する必要はない。
このように解すると、承継の可否は、結局は犯罪共同説か行為共同説かの学説の立場によることになるが、もう少し検討を加えると、行為共同説は、Ｙが行なった強盗罪は「単独の暴行」と「財物の奪取」という「２個の行為の結合」であるので、Ｘは後者の部分の「財物の奪取」にだけ共同したと分割思考的に理解しているように思われる。これに対して、犯罪共同説は、強盗罪は暴行と財物の奪取から成り立っているが、それは部分に分割できない「１個の有機的な全体」であるので、ＸがＹの行為の後半部分だけを共同するというのは理論的に不可能であると全体思考的に理解しているように思われる。
９４共犯関係の解消（１）（最三決平成２１・６・３０刑集６３巻５号４７５頁）
【事実の概要】
被告人を含む共犯者（Ａ・Ｂ・Ｃ・Ｄ・Ｅ・Ｆ・Ｇ）が住居侵入と強盗を共謀した。Ａ・Ｂが住居に侵入した後、強盗の実行に着手する前に、見張り役のＣが離脱の意思を一方的でに表明した。Ａ・Ｂは、Ｃの離脱の意思を了承しなかった。その後、Ｃは被告人とＤに相談し、その場から立ち去った。Ａ・Ｂは、侵入した住居からいったん出た後、被告人、Ｃ、Ｄが立ち去ったことを知ったが、Ｅ・Ｆ・Ｇと侵入して、強盗を実行した。その手段行為である暴行によって、家人は負傷した。
【裁判所の判断】
被告人は、共犯者７名と住居に侵入して強盗に及ぶことを共謀したところ、共犯者のＡ・Ｂが住居に侵入した後、見張り役のＣが電話で、Ａ・Ｂに、「犯行をやめたほうがよい、先に帰る」などと一方的に伝えただけで、被告人とＣらは、それ以降、格別にＡ・Ｂの犯行を防止する措置を講ずることなく、待機していた場所から共に離脱したにすぎなかった。Ａ・Ｂは、そのまま強盗に及んだ。そうすると、被告人が離脱したのは、Ａ・Ｂが強盗の実行に着手する前であり、たとえ見張り役の上記電話内容を認識した上で離脱していたとしても、またＡ・Ｂが住居から出てきて、被告人の離脱を知ったという事情があったとしても、当初の共謀関係が解消したということはできず、その後のＡ・Ｂ、Ｅ・Ｆ・Ｇの住居侵入、強盗も当初の共謀に基づいて行われたものと認めるのが相当である。
【解説】
複数人で犯罪を実行することを共謀して、①その実行に着手する前に、あるいは②その実行の着手した後に、そこから離脱することができるか。例えば、Ｘ・Ｙ・Ｚ・Ｖが「強盗罪」の実行を共謀し、その予備を行なった後、①Ｖが被害者に暴行を加える前（強盗の実行に着手する前）に離脱の意思を表明し、②そのあとＸ・Ｙ・Ｚが被害者に暴行を加えた後（強盗の実行に着手した後）、Ｚが離脱の意思を表明して立ち去り、その後、残されたＸ・Ｙが財物を強取した場合、どのような犯罪が成立するか。Ｘ・Ｙが財物の強取まで行っているので、この２人に強盗既遂罪の共同正犯が成立するのは明らかである。では、Ｚ・Ｖはどうか。このような問題については、強盗の実行の着手の前後に分けて議論される。
１まず、実行の着手前の離脱についてである。Ｘ・Ｙ・Ｚ・Ｖが強盗の共謀後、Ｖがその実行に着手する前に離脱の意思を表明した場合、他のＸ・Ｙ・Ｚがそれを了承することによって、Ｖの離脱が認められ、強盗の共謀が解消される。ＶはＸ・Ｙ・Ｚと強盗の共謀後、その予備を行なっているので、少なくとも強盗予備罪が成立するが、予備後に実行の着手前に離脱したので、中止未遂の規定を「準用」して、その刑を減軽・免除すべきであろう。
２次に、実行の着手後の離脱についてである。Ｖの離脱後、Ｘ・Ｙ・Ｚが強盗の実行に着手し、Ｚが離脱の意思を表明した場合、他のＸ・Ｙがそれを了承するだけでは、Ｚの離脱は認められない。Ｚは、Ｘ・Ｙの犯行の継続を防止するなどの措置をとらなければならない。
ようするに、共犯関係の解消または共犯からの離脱の要件は、着手前の段階においては、離脱の意思表明と他の共同正犯者による了承、さらに着手後の段階においては、それに加えて、他の共謀者の犯行の継続の防止が必要であるというのが、これまでの学説・判例の立場である。
では、本件の事案について考察すると、Ａ・Ｂ・Ｃ・Ｄ・Ｅ・Ｆ・Ｇと被告人が強盗を共謀し、Ａ・Ｂが住居に侵入したが、母屋に入れない状況において、Ｃが離脱の意思を表明し、その後、Ｄと被告人と現場を立ち去った。住居から出てきたＡ・Ｂは、Ｃ・Ｄ・被告人がいないことを知り、その後、Ｅ・Ｆ・Ｇとともに住居に入って、家人を負傷させ、財物を奪った。この事案について、Ａ・Ｂ・Ｅ・Ｆ・Ｇに強盗致傷罪の共同正犯が成立することは明らかであるが、Ｃ・Ｄと被告人についてはどうか。被告人らが現場から立ち去ったのは、Ａ・Ｂが住居侵入し、強盗の実行に着手する前であった。したがって、本件では被告人らに住居侵入の共同正犯が成立するが、強盗の実行の着手前であったので、被告人らの共犯からの離脱は、Ａ・Ｂらが被告人らの離脱の意思を了承することによって認められることになる。しかし、本決定は、着手前の離脱の事案であるにもかかわらず、「見張り役のＣが電話で、Ａ・Ｂに、『犯行をやめたほうがよい、先に帰る』などと一方的に伝えただけで、被告人とＣらは、それ以降、格別にＡ・Ｂの犯行を防止する措置を講ずることなく、待機していた場所から共に離脱したにすぎなかった」と述べ、「そうすると」と続けて、「被告人が離脱したのは、Ａ・Ｂが強盗の実行に着手する前であり、たとえ見張り役の上記電話内容を認識した上で離脱していたとしても、またＡ・Ｂが住居から出てきて、被告人の離脱を知ったという事情があったとしても、当初の共謀関係が解消したということはできず、その後のＡ・Ｂ、Ｅ・Ｆ・Ｇの住居侵入、強盗も当初の共謀に基づいて行われたものと認めるのが相当である」と述べている。これは、本件の事案が着手後の事案であるという理解に基づいているかのような記述である。
この決定をどのように理解すればよいのだろうか。この決定の箇所で、犯行の継続の防止に言及されているのは、単に事実関係を踏まえただけであり、最高裁も着手前の離脱の事案であると理解していると解することもできる。また、本件の事案は、実行の着手前の離脱の事案ではあるが、強盗罪と牽連判の関係にある住居侵入が行なわれ、強盗の実行の着手まで時間的・場所的に近接した状況にあったので、財物強取の現実的な危険性が高まっているので、そのために従来の着手前の離脱の類型とは異なる様相の事案であると理解していると解することもできる。もし、最高裁の理解が後者であるならば、被告人・弁護人の側からは、着手前の離脱の要件が詳細な説明なしに着手後の離脱のように厳格に扱われていることを批判すべきである。また、Ａ・Ｂら残された共犯者が、被告人らが離脱したことを知るに至った後、「どうしようか。当初の計画では無理だな。少し計画を変更しようか」というようなことを言って、Ｅ・Ｆ・Ｇと計画を練り直して実行したのであるならば、それは「新たな住居侵入と強盗の共謀」であり、「当初の共謀」による強盗は未遂に終わったと認定することもできるであろう。そうすると、被告人らに成立するのは、強盗致傷罪の共同正犯ではなく、強盗未遂罪の共同正犯である。
９５共犯関係の解消（２）（最一決平成元・６・２６刑集４３巻６号５６７頁）
【事実の概要】
Ｙの舎弟分であるＸは、ＡをＹのところに連れて行き、暴行を加えることを共謀した。Ｘは、Ｙと共同してＡに暴行を加えた。その後、Ｘは、「オレ帰る」とだけ言い、現場をそのままにして帰った。Ｙは、その後もＡに暴行を加えた。Ａは死亡した。Ａ死亡の原因が、Ｘ・Ｙが共同して行なった暴行か、それともＸが帰宅した後にＹが単独で行なった暴行のいずれであるのかは明らかではなかった。
【裁判所の判断】
Ｘが帰った時点では、ＹはＡになお暴行を加えるおそれがあったが、Ｘはそれを防止する措置を講ずることなく、成り行きにまかせて現場を去ったに過ぎないので、Ｙとの間の当初の共犯関係が右の時点で解消したということはできない。
【解説】
本件は、２人以上の者が犯罪の実行に着手した後、結果が発生する前の離脱であり、そのなかでも、結果的加重犯の事案である（傷害致死罪、強盗致死傷罪など）。
結果的加重犯は、故意に行なった基本犯から加重結果が発生した場合をいう。基本犯と加重結果の間に因果関係が必要である。ＸとＹが故意にＡに暴行を加え、その後、Ａが死亡したのであれば、ＸとＹが暴行を共同して行なった以上、Ａの死亡がＸの暴行に起因するのか、それともＹの暴行に起因するのかが明らかでなくても、またＸまたはＹの暴行に起因することが明らかであっても、ＸとＹに傷害致死罪の共同正犯が成立する。
しかし、本件の事案では、Ｘ・Ｙが共同して暴行を加え（Ｘ・Ｙの共同暴行）、Ｘが帰宅した後にもＹが暴行を継続したため（Ｙの単独暴行）、Ａの死亡がＸ・Ｙの共同暴行に起因するのか、それともＹの単独暴行に起因するのかが問題になるが、Ｙ単独暴行がＸとの「当初の共謀」に基づいたものであるならば、それはＸとの共同暴行の継続とみなされ、Ｘにも傷害致死罪の共同正犯が成立することになる。つまり、Ｘは「オレ帰る」とだけ言い残して、現場から立ち去っても、Ｙとの当初の共謀は解消されず、暴行の共同正犯から離脱することはできないということである。
従って、問題は、Ｘ帰宅後においても、なおも「当初の共謀」が継続していたか否か、それをどのように判断するかである。Ｘが帰宅する際に、Ｙに対して、「オレ帰る」、「それ以上やらないように」と言い残し、Ｙも明示的に「分かった」と返事をしていたならば、暴行の共謀関係は解消され、その後の暴行はＹによって単独で行なわれたものであると認定できる。しかし、本件ではＸ・Ｙ間において、そのようなやりとりは行なわれなかった。その限りでは、Ｙの暴行はＸとの共謀のうえに行なわれたと評価することもできる。
９６共犯関係の解消（３）（最三判平成６・１２・６刑集４８巻８号５０９頁）
【事実関係】
被告人Ｘは、Ａと口論となり、Ａが仲間のＢの髪をつかむなどしたため、友人のＹ、Ｚ、Ｗと共同してＡに暴行を加えた（反撃行為）。Ａは、Ｂの髪を放したが、Ｘらに悪態をつき、応戦する姿勢を見せ、場所を移動した。ＸらはＡの後を追いかけた。ＹとＺは、応戦の姿勢を崩さないＡに手拳で襲いかかろうとしたが、いずれもＷによって制止された。その直後、ＹがＡの顔面を殴打し、Ａは加療７ヵ月半を要する傷害を負った（追撃行為）。その間、Ｘは、自ら暴行に加わることはなかったが、ＹとＺの暴行を制止したわけでもなかった。
原審の判断
ＡがＢの髪の毛を放すに至るまでの間、ＸらはＡに対して暴行を行ない（反撃行為）、その後Ｙ・ＺはＡに暴行を行ない、傷害を負わせた（追撃行為）。Ｘが行なった反撃行為は、正当防衛であるが、Ｙ・Ｚが行なった追撃行為は、それと一連一体のものとして行なわれたものであるので、それによって生じた傷害について、Ｘ・Ｙ・Ｚには傷害罪の共同正犯であり、それに過剰防衛（刑３６②）が適用される（量的過剰）。
【裁判所の判断】
被告人らの本件行為を、ＡがＢの髪の毛を放すに至るまでの行為（反撃行為）と、その後の行為（追撃行為）とに分けて考察しなければならない。被告人に関しては、反撃行為については正当防衛が成立するが、追撃行為については、Ｙ・Ｚとの間で共謀に基づいて行なわれたものとは認められない。従って、反撃行為と追撃行為を一連一体のものとして総合評価することはできない。それゆえ、Ｘは追撃行為には関与していないので、傷害罪の共同正犯は成立しない。
【解説】
原審の判断は、Ｘ・Ｙ・Ｚ（・Ｗ）が、ＡのＢに対する侵害を排除するために反撃行為を行い、Ａの急迫不性の侵害が終了した後も、それを継続して行ない、負傷を負わせた「量的過剰」の事案として捉えている。単独の行為者による量的過剰の場合、追撃行為は、急迫不正の侵害の終了後、反撃行為と時間的・場所的に近接した関係において行なわれ、客観的に行為態様が共通し、また主観的にも同一の意思決定に基づいて行なわれているので、追撃行為と反撃行為との一連性・一体性を認め、過剰防衛として認定することができる。原審は、このような単独の行為者による量的過剰の判断方法を、本件の共同正犯にも適用したものと思われる。
しかし、最高裁は、このような判断方法を適用しなかった。Ｘら４人がＡに対して反撃行為を共同して行ない、急迫不正の侵害の終了した後、なおも他の共同正犯者が追撃行為を継続して行なった場合、反撃行為と追撃行為が時間的・場所的に近接し、客観的に行為態様が共通していても、追撃行為は、共同実行の意思に基づいていたとはいえないからである。４人による正当防衛は終了し、その意思は一旦は終息しているので、追撃行為について「新たな共謀」が形成されていなければ、傷害罪の過剰防衛の共同正犯は成立しない。最高裁は、このように考えているようである。
４人は、防衛の意思に基づいて、Ａに対して共同して反撃行為を行ない、その後、Ｙ・ＺはＡに対して共同して追撃行為を行なっているが、Ｘには追撃行為の意思はなかったので、４人よる反撃行為とＹ・Ｚによる追撃行為は、異なる意思に基づいて行なわれたものであって、一連・一体の関係にはない。従って、Ｘの罪責としては、Ｙ・Ｚ・Ｗと共同して行なった暴行は、ＡによるＢへの侵害を排除するための防衛行為である。
防衛の意思に基づいて行われた反撃行為とその後の追撃行為とが、時間的・場所的に近接して行なわれ、客観的に行為態様が共通しているにもかかわらず、この２つの行為を侵害終了前後で区別して考察しているのは何故か。９４の判例の場合、Ａ・Ｂらの強盗は、被告人らとの「当初の共謀」に基づく行為として一体的に捉えられている。９５の判例でも、被告人Ｘが帰宅した後のＹ単独の行為も「当初の共謀」に基づく行為として一体的に捉えられている。それにもかかわらず、本件については、侵害終了前後で２つの行為に分けて捉えられている。それは何故か。それは、反撃行為は防衛の意思に基づいて行なわれ、その後の追撃行為は防衛の意思に基づいて行なわれていないので、この２つの行為は内容的・性質的にも異なる行為であると理解されているからである。それゆえ、２つの行為には一連性・一体性が否定されているものと思われる。
第１２週 共犯の諸問題（１）
８８共犯と過剰防衛（共同正犯と違法性阻却）（最二決平成４・６・５刑集４６巻４号２４５頁）
【事案の内容】
Ｘは、飲食店に勤務する友人と電話で話をしていたところ、店長Ａから長電話はだめだと言われ、一方的に切られた。それに立腹し、再度電話したところ、友人への取次を拒否された。これに憤慨し、Ｙとタクシーに乗って、Ｙに包丁を持たせて、一緒にＡの店に向かった。Ｘは、タクシー内で、「おれは顔が知られているから、お前が先に行ってくれ。けんかになったらお前をほうってはおかない」と言い、ＸはＡを殺害することもやむを得ないとの意思の下に、「やられたらナイフを使え」とＹに指示して、説得した。到着後、ＸはＹを店の出入口付近に行かせは、離れたところで待機していた。Ｙは、Ａとは面識がないから、いきなり暴力を振るわれることもないだろうと考え、Ｘの指示を待っていたところ、店から出てきたＡにＸと間違えられ、いきなり首をつかまれ、引きずりまわされたので、殴り返すなどしたが、頼みとするＸの加勢も得られないまま、路上に倒された。Ｙは、自己の生命・身体を防衛する意思で、とっさに包丁を取り出して、Ａを殺害してもやむを得ないと決意し、Ａの左腹部を数回刺し、死亡させた。
第１審（東京地判平成元・７・１３）は、次のように判断した。ＸとＹは、Ａの店に向かうタクシー内で、未必の故意による殺人罪の共謀を行ない、Ａを殺害した。この行為は、殺人罪の構成要件に該当する。Ｘ・Ｙは、Ａに対して積極的加害意思をもって現場に臨んだので、ＡによるＹへの暴行には急迫性はなく、ＹによるＡへの反撃は防衛行為にはあたらない。それゆえ、Ｘ・Ｙには過剰防衛は成立しない。従って、Ｘ・Ｙには、殺人罪の共同正犯が成立する。
これに対して、控訴審は次のように判断した。Ｘは、タクシーの車内において、Ａが侵害を加えてくることを予期し、Ａを殺害する意思があった。従って、Ｙに対するＡの侵害は、Ｘから見れば、積極的加害意思があるがゆえに、急迫性が否定される。これに対して、ＹがＡを殺害する意思を生じたのは、Ａから突然暴行を受け、それに反撃することを決意した時点であり、Ａの暴行はＹにとっては急迫不正の侵害にあたる。ＹがＡを殺害する意思が生じた時点で、Ｘとの間にＡ殺害の共謀が成立したといいうことができる。ただし、Ｙの反撃は防衛の程度を超えた過剰なものであった。以上から、Ｘ・Ｙの行為は殺人罪の構成要件に該当し、ＹはＡの急迫不正の侵害に対して防衛の程度を越えた行為を行なったので、過剰防衛（刑３６②）である。Ｘは、Ａの侵害を予期し、積極的加害意思もあったので、過剰防衛は成立しない。
【裁判所の判断】
共同正犯が成立する場合における過剰防衛の成否は、共同正犯者の各人につきそれぞれその要件を満たすかどうかを検討して決するべきであって、共同正犯者の１人について過剰防衛が成立したとしても、その結果当然に他の共同正犯者についても過剰防衛が成立することになるものではない。
Ｘは、Ａの攻撃を予期し、その機会を利用してＹをして包丁でＡに反撃を加えさせようとしていたものであるから、積極的な加害の意思で侵害に臨んだものであるから、ＡのＹに対する暴行は、積極的な加害の意思がなかったＹにとって急迫不正の侵害であるとしても、Ｘにとっては急迫性を欠くものであって、Ｙについて過剰防衛の成立を認め、Ｘについてこれを認めなかった原判断は、正当として是認することができる。
【解説】
急迫不正の侵害に対して、自己または他人の権利を防衛するため、やむを得ずにした行為は、犯罪の構成要件に該当しても、その違法性が阻却され、処罰されない。ただし、防衛の程度を超えた場合は過剰防衛として、その刑を減軽または免除することができる。判例は、侵害が予期されていても、そのことをもって急迫性が否定されるわけではないが、それを機械に積極的に害を加える意思があった場合には、急迫性が否定されると解している。
Ｘ・Ｙの共同正犯者のうち、Ｘに積極的加害意思があり、Ｙにはなかった場合、不正の侵害の急迫性はＹとの関係において否定されるのか。つまり、急迫性は客観的に判断されるのではなく、積極的加害意思の有無との相対的な関係において決まるのか。本判例では、Ｘはタクシー内でＡを殺害する意思があったが、ＹはＡから暴行を受けた時に殺害することを決意したので、ＸとＹのＡ殺害の共謀はＹがＡを殺害する意思を生じたときであり、Ｘには積極的加害意思があったので、Ａの侵害は急迫でなかったが、Ｙには急迫なものであったと認定した。
ＸとＹは、殺人罪の構成要件に該当する（殺人罪の共同正犯）。
Ｙには刑法３６②の過剰防衛の規定が適用されるた、Ｘには適用されない。
共同正犯は、構成要件該当性のレベルの議論であり、違法性阻却は個別的に判断される。
以上の判断は、共同正犯の間だけでなく、正犯と共犯の間においても妥当する。ＸがＹにＡのところに行かせたが、ＡがＹに突然襲い掛かってきたため、Ｙは自己の身を守るために、やむを得ずＡを殺害した場合、Ａの侵害はＹにとっては急迫であったため、Ｙには殺人罪の過剰防衛が成立するが、ＸはＡがＹに襲いかかってくることを事前に知り、Ｙが防衛のための行為を行ない、それによってＡが害を受けることを期待していた場合、Ｘには積極的加害意思があることになるので、Ｘとの関係においてはＡの侵害には急迫性はないので、殺人罪の教唆に対して過剰防衛の規定は適用されない。
８９共犯と錯誤（１）（最三判昭和２５・７・１１刑集４巻７号１２６１頁）
【事実の概要】 Ｘは、Ｙに対して、Ａが金銭を持っていることなどを話した。それを聞いたＹは、Ａに対して強盗を行うことを決意し、Ｚら３人と共に、日本刀やバールなどを携えてＡ宅に侵入したが、母屋に入ることができず、いったん断念した。しかし、「更に同人等は犯意を継続し」、Ａの隣家であるＢ電気商会に押し入ることを謀議し、決行することとした。Ｙは、Ｂ宅付近で見張りをし、Ｚら３人は、それに侵入し、就寝中のＣを脅迫して金銭を強取した。
原審広島高岡山支部は、ＹとＺら３人に、Ａ宅への住居侵入罪とは別に、Ｂ宅への住居侵入罪と強盗罪の共同正犯の成立を認めた。Ｘには、住居侵入罪の教唆と窃盗罪の教唆の成立を認め、両罪は刑法５４条後段の牽連犯の関係に立つものとした（広島高岡山支部昭和２４・１０・２７）。
これに対して、Ｘとその弁護人は、ＸがＹに教唆したのは、「Ａ宅への侵入とそこでの窃盗」であるから、ＹらのＡ宅への侵入について教唆は成立するが、母屋での窃盗は行なわれていないので、窃盗罪の教唆は成立しないし、またＢ宅への侵入と窃盗を教唆していないので、Ｂ宅への住居侵入と窃盗の教唆は成立しないと主張し、窃盗罪の教唆の成立を認めた原審には擬律錯誤の違法があるとした。
【裁判所の判断】 犯罪の故意あると認定するには、犯人が認識した事実と、現に発生した事実とが、具体的に一致（符合）することを必ずしも要するものではなく、右両者が、犯罪の類型（定型）として規定している範囲（構成要件の犯意）において一致（符合）することで足りつと解すべきであるから、Ｙら４人に成立すると判断された住居侵入罪と強盗罪の共同正犯が、被告人Ｘの教唆に基づいてなされたものと認められる限り、被告人Ｘは住居侵入罪と窃盗罪の教唆犯としての責任を負うべきことは当然である。
被告人Ｘの本件教唆に基づいて、Ｙらの犯行が行なわれたと言い得るか否か、換言すればＸの教唆とＹらの犯行との間に因果関係が認められるか否かという点について検討すると、原判決中に「更に同人等は犯意を継続し」とあることからすれば、原判決は、被告人Ｘの教唆とＹらの行為との間に因果関係ある旨を判示する趣旨と解すべきように思われるが、……Ｙの供述記録によれば、……諦めて帰りかけたが、右３人は、吾々はゴットン師であるから、ただでは帰れないと言い出し、隣のラヂオ屋に入って行ったので自分は外で待っていた旨の記載があり、これによればＹがＢ方において犯行を行なったことは、被告人Ｘの教唆に基づいたものというよりは、むしろＹは一旦右教唆に基づく犯意は障碍（Ａ宅の母屋に入れなかった）のために放棄し、その後、たまたま共犯者３名が強硬に判示Ｂ電気商会に押入ろうと主張したことに動かされて決意を新たにして遂に敢行したものであるという事実が窺われないでもないない。これらを綜合すると、原判決の趣旨が、被告人Ｘの教唆とＹらの犯行との間に因果関係があるものと認定したものであると明確に言いうるか否かは疑問であると言わなければならない。そうすると、原判決は結局、罪となるべき事実を確定せずに、法令を適用し、被告人Ｘの罪責を認めたといえるので、理由不備の違法あることに帰し、論旨には理由がある（破棄差戻し）。
【解説】 この事案には、２つの論点がある。１つは、共犯における錯誤の問題である。もう１つは、共犯と正犯の因果関係の問題である。まず、共犯における錯誤の問題について。錯誤には２つの類型がある。１つは事実の錯誤、もう１つは違法性の錯誤である。事実の錯誤は、具体的事実の錯誤（錯誤が同一の構成要件の範囲内で生じている場合）と抽象的事実の錯誤（錯誤が異なる構成要件にまたがる場合）の２つの場合に分けられる。このような錯誤は、生じた結果に対して故意を阻却するか。通説・判例は、事実の錯誤のいずれの場合においても、行為者が認識した事実と現に発生した事実との間に構成要件の重なり合いがある場合、その部分について故意の成立を認める（法定的符合説・構成要件的符合説）。つまり、行為者が認識した犯罪が該当する構成要件と現に発生した犯罪が該当する構成要件とが重なっている、包摂される場合には、その重なっている部分の犯罪について故意の成立を認める。
この法定的符合説は、正犯・共犯における事実の錯誤にも適用される。例えば、ＸがＹに窃盗を教唆したところ、Ｙが強盗を行なった場合、窃盗罪の教唆と強盗罪の教唆とでは、「窃盗罪の教唆」の範囲内で構成要件（または教唆類型）の重なり合いが認められるので、Ｘには窃盗罪の教唆が成立する。
もっとも、この結論は、Ｘの教唆とＹの犯行との間に因果関係があることを前提としている。つまり、ＸがＹに窃盗を教唆したから、Ｙが「強盗」を実行することを決意し、それを敢行したことを前提としている。本件の事案では、ＸがＹに「Ａ宅の住居侵入と窃盗」を教唆したところ、Ｙがそれを受けて、Ｚら３人と「Ａ宅の住居侵入と強盗」を行なうことを共謀し、Ａ宅の屋内に侵入したが、母屋への侵入を「いったん断念し」た。この時点で、ＹらにはＡへの住居侵入罪が成立する。窃盗については、実行の着手が認められないので、その点は不可罰である。Ｘにはその住居侵入罪の教唆が成立するだけである。その後、Ｙらは、「更に（同人等は）犯意を継続し、Ａの隣家であるＢ電気商会に押入ることを謀議し、決行することとした」。Ｙは同家付近で見張りをし、Ｚら３人は屋内に侵入して、就寝中のＣを脅迫して、金品を強取した。つまり、Ｘが行なったＹへのＡ宅の住居侵入・窃盗の教唆とＹ・Ｚらが行なったＡ宅への侵入だけでなく、Ｂ宅への侵入と強盗との間に因果関係がある。ＸはＡ宅侵入・窃盗を教唆し、ＹらはＢ宅侵入・強盗を実行しているので、Ｘから見れば「方法の錯誤」があるが、Ｘによって形成されたＹらの犯意は継続しているので、Ｘの教唆とＹらの犯行には因果関係がある。Ｙらの犯意が継続していることが、両者の間の因果関係の存在を根拠づけている。
Ｘは、ＹにＡ宅侵入・窃盗を教唆したところ、ＹらはＡ宅侵入・強盗を決意し、その実行をＺら３人と共謀し、Ａ宅侵入にとどまった。その後、Ｂ宅侵入・強盗を行なっている。このＢ宅侵入・強盗は、Ｘの教唆によるというよりは、ＹらがＡ宅母屋侵入を断念した後、Ｚらが強硬に犯行を主張したために、「決意を新たにして遂に敢行したものである」。「決意を新たにする」とは、Ｘの教唆によって形成された犯意とは別の犯意を形成したと理解することもできる。もしそうであるならば、Ｘの教唆とＹらの犯行の因果関係を否定することもでききる。錯誤論の問題を検討するまでもなく、ＹらはＸの教唆とは無関係にＢ宅侵入・強盗を行なったということである。
しかし、Ｘの教唆→Ｙの犯行の意思→Ｚらとの共謀→Ｙ・Ｚらとの犯行の意思連絡→Ｙの犯行の意思の放棄。但し、Ｚらの犯行の意思の継続→ＺらによるＹへの強硬な説得という因果経過を見ると、Ｙの新たな決意とは、Ｚらよって形成された犯行の意思、つまりＸの教唆によって形成された当初の犯行の意思であるといえる。従って、Ｘの教唆とＹらの犯行の因果関係は否定されない。
９０共犯と錯誤（２）（最一決昭和５４・４・１３刑集３３巻３号１７９頁）
【事実の概要】
Ｘ、Ｙら７名は、経営する店に巡査Ａが強硬に立ち入り検査したことに憤慨し、Ａに暴行、傷害を加える旨順次共謀した。Ｘ、Ｙらは、派出所前において罵声・怒号を浴びせたところ、Ａがそれに応答したのに対して、Ｙが激昂し、携帯していた小刀で未必の殺意をもってＡを刺し、出血死させた。
第１審神戸地裁は、Ｘら７名の行為は、「殺人罪の共同正犯に該当する」が、Ｙを除く６名は、殺意はなく、暴行ないし傷害の意思で共謀したものであるから、３８条２項により、「傷害致死罪の共同正犯の刑で処断する」と判示した。原審大阪高裁も、この判断を維持した。
Ｘらは、殺人の故意のないＹ以外の６名に「殺人罪の共同正犯が成立する」のは疑問であり、暴行罪または傷害罪が成立するにとどまると主張して上告した。
【裁判所の判断】
殺人罪と傷害致死罪は、殺意の有無という主観的な面に差異があるだけで、その余の犯罪構成要件要素はいずれも同一であるから、暴行・傷害を共謀した被告人Ｘら７名のうちＹだけが、Ａに対して未必の殺意をもって殺人罪を犯した本件において、殺意のなかった被告人Ｘら６名については、（客観的に行なわれた）殺人罪の共同正犯と（主観的に行なおうとした）傷害致死罪の共同正犯の構成要件が重なり合う限度で軽い傷害致死罪の共同正犯が成立するものと解すべきである。……もし犯罪としては重い殺人罪の共同正犯が成立し、刑のみを暴行罪ないし傷害罪の結果的加重犯である傷害致死罪の共同正犯の刑で処断するにとどめるならば、それは誤りといわなければならない。
【解説】
共同正犯者間において、殺人（重い罪）の故意があった者と暴行・傷害（軽い罪）の故意しかなかった者がおり、被害者Ａが死亡した場合、暴行・傷害の故意しかない者は、どのように処理されるのかが争点であった。過去の判例は、軽い罪の限度で故意が認められれきた。その場合、重い罪の共同正犯の成立が認められた上で、科刑については、軽い罪の故意を認め、軽い罪の共同正犯の刑が科されるのか、それとも最初から軽い罪の共同正犯の成立が認められるのかかは、不明であった。原審は、この問題に関して、Ｘら６名に対しては、殺人罪の共同正犯が成立するが、科刑のみ傷害致死罪の刑で処断するという判断を示したが、本決定は、傷害致死罪の共同正犯が成立すると判断した。暴行・傷害の故意が認められ、基本犯としては傷害罪が成立し、そこから加重結果である致死が生じているので、傷害致死罪の共同正犯が成立するということである。
Ｘら６人は、主観的には暴行・傷害を実行する意思で、客観的に死亡結果を発生させているが、刑法３８条２項によれば、軽い罪の暴行・傷害の故意しかなかった者を重い致死結果につき責任を認めることはできない。従って、殺人罪の共同正犯の成立を認めることｈできない。ただし、傷害罪と殺人罪の２つの構成要件のうち、傷害罪の犯意で構成要件の重なりを認め、傷害罪の成立を認め、そこから致死結果が発生したとと認定し、傷害致死罪の共同正犯の成立を認めることができる（法定的符合説・構成要件的符合説）。
この判断は、軽い罪の故意しかなかった者の処断については問題ないが、重い罪の故意があった者についての判断方法については、いまだ明らかではない。つまり、本件では、殺人の故意のあったＹの処断方法については明らかにはされていない。
共同正犯は、故意犯の共同正犯に限ると解するならば（犯罪共同説）、Ｙの殺人既遂罪とＸらの傷害致死罪の共同正犯を認めることはありえなが（これを完全犯罪強度失説という）、ＹはＸらと傷害致死罪の共同正犯が成立し、それに加えて殺意がったので殺人既遂罪の「単独正犯」が成立し、傷害致死罪の共同正犯と殺人既遂罪の単独正犯は観念的競合の関係に立ち（刑５４）、重い刑を定めた殺人罪で処断されると解することもできる（これを部分的犯罪共同説という）。
これに対して、共同正犯は故意犯の共同正犯に限られず、過失犯の共同正犯、結果的加重犯の共同正犯もありうると解するならば（行為共同説）、故意犯と過失犯の共同正犯、故意犯と結果的加重犯の共同正犯もありうるので、端的にＹの殺人既遂罪とＸらの傷害致死罪の共同正犯の成立が認められる。
本件では、殺意のあったＹは上告していないので、明らかではないが、傷害致死罪の共同正犯と殺人既遂罪の単独正犯の観念的競合が認められるのか、それとも端的に殺人既遂罪の共同正犯が認められるのかは明らかではない。この問題について判例は、後のシャクティ事件で、部分的犯罪共同説に立つことが示された。
判例番号６シャクティ事件（最二決平成１７・７・４刑集５９巻６号４０３頁）
Ｘ・ＹはＡの保護責任者であるが、Ｘは殺人の故意で、Ｙは遺棄の故意で、Ａを放置して死亡させた。
Ｘに不作為による殺人罪（の単独正犯）が成立し、殺意のないＹらとの間では（不作為による）保護責任者遺棄致死罪の限度で共同正犯が成立する（部分的犯罪共同説を採用したと一般的に解されている）。
８２承継的共犯（最二決平成２４・１１・６刑集６６巻１１号１２８１頁）
【事実の概要】
Ｙらは、共謀して、Ａらに暴行を加えて傷害を負わせた後、被告人が、Ｙらに共謀加担したうえ、金属製はしごや角材を用いてＢの背中や足、Ａの頭、肩、背中や足を殴打し、Ｂの頭を蹴るなどさらに強度の暴行を加え、少なくとも共謀加担後に暴行が加えられた上記部位については、ＹらがＡらに加えた傷害を相当程度重篤化させた。
第１審松山地裁は、被告人については、それが加担する以前のＹらによる傷害を含めた全体について、傷害罪の承継的共同正犯の成立を認めた。第２審高松高裁もまた、同旨を述べて被告人側の控訴を棄却した。これに対して、被告人側が上告した。
【裁判所の判断】
被告人は、共謀加担前にＹらが既に生じさせていた傷害結果については、被告人の共謀及びそれに基づく行為がこれを因果関係を有することはないから、傷害罪の共同正犯としての責任を負うことはなく、共謀加担後の傷害を引き起こすに足りる暴行によってＡらの傷害の発生に寄与したことについてのみ、傷害罪の共同正犯としての責任を負うと解するのが相当である。原判決の……認定は、被告人において、ＡらがＹらの暴行を受けて負傷し、逃亡や抵抗が困難になっている状態を利用して更に暴行に及んだ趣旨をいうものと解されるが、そのような事実があったとしても、それは、被告人が共謀加担後に更に暴行を行なった動機ないし契機にすぎず、共謀加担前の傷害結果について刑事責任を問い得る理由とはいえないものであって、傷害罪の共同正犯の成立範囲に関する上記判断を左右するものではない。
【解説】
Ｙらは、被告人が共謀加担する前に、Ａらに対して暴行を加え、傷害を負わせていた（加担前傷害）。その後、被告人、Ｙらと共謀して暴行に加担し、Ａらに傷害を負わせた（加担後傷害）。
被告人は、いずれの傷害に対して共同正犯の責任を負うべきか。加担後の傷害の共同正犯の責任か。それとも、加担前の傷害にも共同正犯の責任を負うべきか。後者の場合、被告人は、その加担前にＹらが行なった傷害を「承継」することことが前提となる。
本決定は、「傷害罪の承継的共同正犯」に関して、最高裁として初めて示した判断である。その内容は、上記に記したように、共謀加担前にＹらが既に生じさせていた傷害結果については、被告人の共謀及びそれい基づく行為がこれと因果関係を有することはないから、傷害罪の共同正犯としての責任を負うことはなく、共謀加担後に、傷害を引き起こすに足りる暴行によってＡらの傷害の発生に寄与したことについてのみ、傷害罪の共同正犯としての責任を負うというものである。妥当な判断であると思われる。
ただし、気になるのは、かりにＸがＹらによる共謀加担前の傷害を承継するとした場合に成立するのは、同じく傷害罪の共同正犯であり、結論的には異ならないことである（量刑判断に差が生ずる可能性がある）。かりに、被害者が死亡した場合には、このような判断では済まされないので、理論的には検討を加える必要がある。
一般に、承継的共同正犯が問題になるのは、どのような事案であるか。それは、承継の有無が成立する犯罪に影響を及ぼす場合である。それは、結果的加重犯の承継的共同正犯の場合である。例えば、ＸがＡから財物を強取する目的で暴行を加えた後、それを傍らで見ていたＹが自らもＡから財物を奪う意思を生じたので、すかさずＸに協力することを申し入れ、Ｘと共同して財物を強取した場合である。Ｘは、財物強取のために暴行し、財物強取を行なっているので、強盗罪が成立することは明らかである。では、Ｙはどうか。Ｙは財物の奪取にしか関与していないので、窃盗罪が成立するだけなのか、それとも強盗罪が成立するのか（いずれにせよ、Ｘとは共同正犯になる）。
そもそも、共同正犯とは、故意犯の共同正犯であると考えるならば、共同正犯が成立するのは、同一の故意の犯罪についてだけである（犯罪共同説）。そのように考えると、Ｙには強盗罪の共同正犯が成立することになり、論理的にＹはＸが単独で行なった暴行を承継することを認めなければならなくなる。しかし、他人が過去に行なった行為を、その後、関与した者が、なぜ承継できると解しうるのか。その説明は明らかではない。それに対して、行為共同説は、共同正犯とは故意犯の共同正犯に限られず、過失犯の共同正犯、さらには異なる犯罪の間で共同正犯が成立することを認めるので、例えば強盗罪と窃盗罪の共同正犯というのも十分にありうる。そうすると、ＸがＹの暴行を承継するということを議論する必要はない。
このように解すると、承継の可否は、結局は犯罪共同説か行為共同説かの学説の立場によることになるが、もう少し検討を加えると、行為共同説は、Ｙが行なった強盗罪は「単独の暴行」と「財物の奪取」という「２個の行為の結合」であるので、Ｘは後者の部分の「財物の奪取」にだけ共同したと分割思考的に理解しているように思われる。これに対して、犯罪共同説は、強盗罪は暴行と財物の奪取から成り立っているが、それは部分に分割できない「１個の有機的な全体」であるので、ＸがＹの行為の後半部分だけを共同するというのは理論的に不可能であると全体思考的に理解しているように思われる。
９４共犯関係の解消（１）（最三決平成２１・６・３０刑集６３巻５号４７５頁）
【事実の概要】
被告人を含む共犯者（Ａ・Ｂ・Ｃ・Ｄ・Ｅ・Ｆ・Ｇ）が住居侵入と強盗を共謀した。Ａ・Ｂが住居に侵入した後、強盗の実行に着手する前に、見張り役のＣが離脱の意思を一方的でに表明した。Ａ・Ｂは、Ｃの離脱の意思を了承しなかった。その後、Ｃは被告人とＤに相談し、その場から立ち去った。Ａ・Ｂは、侵入した住居からいったん出た後、被告人、Ｃ、Ｄが立ち去ったことを知ったが、Ｅ・Ｆ・Ｇと侵入して、強盗を実行した。その手段行為である暴行によって、家人は負傷した。
【裁判所の判断】
被告人は、共犯者７名と住居に侵入して強盗に及ぶことを共謀したところ、共犯者のＡ・Ｂが住居に侵入した後、見張り役のＣが電話で、Ａ・Ｂに、「犯行をやめたほうがよい、先に帰る」などと一方的に伝えただけで、被告人とＣらは、それ以降、格別にＡ・Ｂの犯行を防止する措置を講ずることなく、待機していた場所から共に離脱したにすぎなかった。Ａ・Ｂは、そのまま強盗に及んだ。そうすると、被告人が離脱したのは、Ａ・Ｂが強盗の実行に着手する前であり、たとえ見張り役の上記電話内容を認識した上で離脱していたとしても、またＡ・Ｂが住居から出てきて、被告人の離脱を知ったという事情があったとしても、当初の共謀関係が解消したということはできず、その後のＡ・Ｂ、Ｅ・Ｆ・Ｇの住居侵入、強盗も当初の共謀に基づいて行われたものと認めるのが相当である。
【解説】
複数人で犯罪を実行することを共謀して、①その実行に着手する前に、あるいは②その実行の着手した後に、そこから離脱することができるか。例えば、Ｘ・Ｙ・Ｚ・Ｖが「強盗罪」の実行を共謀し、その予備を行なった後、①Ｖが被害者に暴行を加える前（強盗の実行に着手する前）に離脱の意思を表明し、②そのあとＸ・Ｙ・Ｚが被害者に暴行を加えた後（強盗の実行に着手した後）、Ｚが離脱の意思を表明して立ち去り、その後、残されたＸ・Ｙが財物を強取した場合、どのような犯罪が成立するか。Ｘ・Ｙが財物の強取まで行っているので、この２人に強盗既遂罪の共同正犯が成立するのは明らかである。では、Ｚ・Ｖはどうか。このような問題については、強盗の実行の着手の前後に分けて議論される。
１まず、実行の着手前の離脱についてである。Ｘ・Ｙ・Ｚ・Ｖが強盗の共謀後、Ｖがその実行に着手する前に離脱の意思を表明した場合、他のＸ・Ｙ・Ｚがそれを了承することによって、Ｖの離脱が認められ、強盗の共謀が解消される。ＶはＸ・Ｙ・Ｚと強盗の共謀後、その予備を行なっているので、少なくとも強盗予備罪が成立するが、予備後に実行の着手前に離脱したので、中止未遂の規定を「準用」して、その刑を減軽・免除すべきであろう。
２次に、実行の着手後の離脱についてである。Ｖの離脱後、Ｘ・Ｙ・Ｚが強盗の実行に着手し、Ｚが離脱の意思を表明した場合、他のＸ・Ｙがそれを了承するだけでは、Ｚの離脱は認められない。Ｚは、Ｘ・Ｙの犯行の継続を防止するなどの措置をとらなければならない。
ようするに、共犯関係の解消または共犯からの離脱の要件は、着手前の段階においては、離脱の意思表明と他の共同正犯者による了承、さらに着手後の段階においては、それに加えて、他の共謀者の犯行の継続の防止が必要であるというのが、これまでの学説・判例の立場である。
では、本件の事案について考察すると、Ａ・Ｂ・Ｃ・Ｄ・Ｅ・Ｆ・Ｇと被告人が強盗を共謀し、Ａ・Ｂが住居に侵入したが、母屋に入れない状況において、Ｃが離脱の意思を表明し、その後、Ｄと被告人と現場を立ち去った。住居から出てきたＡ・Ｂは、Ｃ・Ｄ・被告人がいないことを知り、その後、Ｅ・Ｆ・Ｇとともに住居に入って、家人を負傷させ、財物を奪った。この事案について、Ａ・Ｂ・Ｅ・Ｆ・Ｇに強盗致傷罪の共同正犯が成立することは明らかであるが、Ｃ・Ｄと被告人についてはどうか。被告人らが現場から立ち去ったのは、Ａ・Ｂが住居侵入し、強盗の実行に着手する前であった。したがって、本件では被告人らに住居侵入の共同正犯が成立するが、強盗の実行の着手前であったので、被告人らの共犯からの離脱は、Ａ・Ｂらが被告人らの離脱の意思を了承することによって認められることになる。しかし、本決定は、着手前の離脱の事案であるにもかかわらず、「見張り役のＣが電話で、Ａ・Ｂに、『犯行をやめたほうがよい、先に帰る』などと一方的に伝えただけで、被告人とＣらは、それ以降、格別にＡ・Ｂの犯行を防止する措置を講ずることなく、待機していた場所から共に離脱したにすぎなかった」と述べ、「そうすると」と続けて、「被告人が離脱したのは、Ａ・Ｂが強盗の実行に着手する前であり、たとえ見張り役の上記電話内容を認識した上で離脱していたとしても、またＡ・Ｂが住居から出てきて、被告人の離脱を知ったという事情があったとしても、当初の共謀関係が解消したということはできず、その後のＡ・Ｂ、Ｅ・Ｆ・Ｇの住居侵入、強盗も当初の共謀に基づいて行われたものと認めるのが相当である」と述べている。これは、本件の事案が着手後の事案であるという理解に基づいているかのような記述である。
この決定をどのように理解すればよいのだろうか。この決定の箇所で、犯行の継続の防止に言及されているのは、単に事実関係を踏まえただけであり、最高裁も着手前の離脱の事案であると理解していると解することもできる。また、本件の事案は、実行の着手前の離脱の事案ではあるが、強盗罪と牽連判の関係にある住居侵入が行なわれ、強盗の実行の着手まで時間的・場所的に近接した状況にあったので、財物強取の現実的な危険性が高まっているので、そのために従来の着手前の離脱の類型とは異なる様相の事案であると理解していると解することもできる。もし、最高裁の理解が後者であるならば、被告人・弁護人の側からは、着手前の離脱の要件が詳細な説明なしに着手後の離脱のように厳格に扱われていることを批判すべきである。また、Ａ・Ｂら残された共犯者が、被告人らが離脱したことを知るに至った後、「どうしようか。当初の計画では無理だな。少し計画を変更しようか」というようなことを言って、Ｅ・Ｆ・Ｇと計画を練り直して実行したのであるならば、それは「新たな住居侵入と強盗の共謀」であり、「当初の共謀」による強盗は未遂に終わったと認定することもできるであろう。そうすると、被告人らに成立するのは、強盗致傷罪の共同正犯ではなく、強盗未遂罪の共同正犯である。
９５共犯関係の解消（２）（最一決平成元・６・２６刑集４３巻６号５６７頁）
【事実の概要】
Ｙの舎弟分であるＸは、ＡをＹのところに連れて行き、暴行を加えることを共謀した。Ｘは、Ｙと共同してＡに暴行を加えた。その後、Ｘは、「オレ帰る」とだけ言い、現場をそのままにして帰った。Ｙは、その後もＡに暴行を加えた。Ａは死亡した。Ａ死亡の原因が、Ｘ・Ｙが共同して行なった暴行か、それともＸが帰宅した後にＹが単独で行なった暴行のいずれであるのかは明らかではなかった。
【裁判所の判断】
Ｘが帰った時点では、ＹはＡになお暴行を加えるおそれがあったが、Ｘはそれを防止する措置を講ずることなく、成り行きにまかせて現場を去ったに過ぎないので、Ｙとの間の当初の共犯関係が右の時点で解消したということはできない。
【解説】
本件は、２人以上の者が犯罪の実行に着手した後、結果が発生する前の離脱であり、そのなかでも、結果的加重犯の事案である（傷害致死罪、強盗致死傷罪など）。
結果的加重犯は、故意に行なった基本犯から加重結果が発生した場合をいう。基本犯と加重結果の間に因果関係が必要である。ＸとＹが故意にＡに暴行を加え、その後、Ａが死亡したのであれば、ＸとＹが暴行を共同して行なった以上、Ａの死亡がＸの暴行に起因するのか、それともＹの暴行に起因するのかが明らかでなくても、またＸまたはＹの暴行に起因することが明らかであっても、ＸとＹに傷害致死罪の共同正犯が成立する。
しかし、本件の事案では、Ｘ・Ｙが共同して暴行を加え（Ｘ・Ｙの共同暴行）、Ｘが帰宅した後にもＹが暴行を継続したため（Ｙの単独暴行）、Ａの死亡がＸ・Ｙの共同暴行に起因するのか、それともＹの単独暴行に起因するのかが問題になるが、Ｙ単独暴行がＸとの「当初の共謀」に基づいたものであるならば、それはＸとの共同暴行の継続とみなされ、Ｘにも傷害致死罪の共同正犯が成立することになる。つまり、Ｘは「オレ帰る」とだけ言い残して、現場から立ち去っても、Ｙとの当初の共謀は解消されず、暴行の共同正犯から離脱することはできないということである。
従って、問題は、Ｘ帰宅後においても、なおも「当初の共謀」が継続していたか否か、それをどのように判断するかである。Ｘが帰宅する際に、Ｙに対して、「オレ帰る」、「それ以上やらないように」と言い残し、Ｙも明示的に「分かった」と返事をしていたならば、暴行の共謀関係は解消され、その後の暴行はＹによって単独で行なわれたものであると認定できる。しかし、本件ではＸ・Ｙ間において、そのようなやりとりは行なわれなかった。その限りでは、Ｙの暴行はＸとの共謀のうえに行なわれたと評価することもできる。
９６共犯関係の解消（３）（最三判平成６・１２・６刑集４８巻８号５０９頁）
【事実関係】
被告人Ｘは、Ａと口論となり、Ａが仲間のＢの髪をつかむなどしたため、友人のＹ、Ｚ、Ｗと共同してＡに暴行を加えた（反撃行為）。Ａは、Ｂの髪を放したが、Ｘらに悪態をつき、応戦する姿勢を見せ、場所を移動した。ＸらはＡの後を追いかけた。ＹとＺは、応戦の姿勢を崩さないＡに手拳で襲いかかろうとしたが、いずれもＷによって制止された。その直後、ＹがＡの顔面を殴打し、Ａは加療７ヵ月半を要する傷害を負った（追撃行為）。その間、Ｘは、自ら暴行に加わることはなかったが、ＹとＺの暴行を制止したわけでもなかった。
原審の判断
ＡがＢの髪の毛を放すに至るまでの間、ＸらはＡに対して暴行を行ない（反撃行為）、その後Ｙ・ＺはＡに暴行を行ない、傷害を負わせた（追撃行為）。Ｘが行なった反撃行為は、正当防衛であるが、Ｙ・Ｚが行なった追撃行為は、それと一連一体のものとして行なわれたものであるので、それによって生じた傷害について、Ｘ・Ｙ・Ｚには傷害罪の共同正犯であり、それに過剰防衛（刑３６②）が適用される（量的過剰）。
【裁判所の判断】
被告人らの本件行為を、ＡがＢの髪の毛を放すに至るまでの行為（反撃行為）と、その後の行為（追撃行為）とに分けて考察しなければならない。被告人に関しては、反撃行為については正当防衛が成立するが、追撃行為については、Ｙ・Ｚとの間で共謀に基づいて行なわれたものとは認められない。従って、反撃行為と追撃行為を一連一体のものとして総合評価することはできない。それゆえ、Ｘは追撃行為には関与していないので、傷害罪の共同正犯は成立しない。
【解説】
原審の判断は、Ｘ・Ｙ・Ｚ（・Ｗ）が、ＡのＢに対する侵害を排除するために反撃行為を行い、Ａの急迫不性の侵害が終了した後も、それを継続して行ない、負傷を負わせた「量的過剰」の事案として捉えている。単独の行為者による量的過剰の場合、追撃行為は、急迫不正の侵害の終了後、反撃行為と時間的・場所的に近接した関係において行なわれ、客観的に行為態様が共通し、また主観的にも同一の意思決定に基づいて行なわれているので、追撃行為と反撃行為との一連性・一体性を認め、過剰防衛として認定することができる。原審は、このような単独の行為者による量的過剰の判断方法を、本件の共同正犯にも適用したものと思われる。
しかし、最高裁は、このような判断方法を適用しなかった。Ｘら４人がＡに対して反撃行為を共同して行ない、急迫不正の侵害の終了した後、なおも他の共同正犯者が追撃行為を継続して行なった場合、反撃行為と追撃行為が時間的・場所的に近接し、客観的に行為態様が共通していても、追撃行為は、共同実行の意思に基づいていたとはいえないからである。４人による正当防衛は終了し、その意思は一旦は終息しているので、追撃行為について「新たな共謀」が形成されていなければ、傷害罪の過剰防衛の共同正犯は成立しない。最高裁は、このように考えているようである。
４人は、防衛の意思に基づいて、Ａに対して共同して反撃行為を行ない、その後、Ｙ・ＺはＡに対して共同して追撃行為を行なっているが、Ｘには追撃行為の意思はなかったので、４人よる反撃行為とＹ・Ｚによる追撃行為は、異なる意思に基づいて行なわれたものであって、一連・一体の関係にはない。従って、Ｘの罪責としては、Ｙ・Ｚ・Ｗと共同して行なった暴行は、ＡによるＢへの侵害を排除するための防衛行為である。
防衛の意思に基づいて行われた反撃行為とその後の追撃行為とが、時間的・場所的に近接して行なわれ、客観的に行為態様が共通しているにもかかわらず、この２つの行為を侵害終了前後で区別して考察しているのは何故か。９４の判例の場合、Ａ・Ｂらの強盗は、被告人らとの「当初の共謀」に基づく行為として一体的に捉えられている。９５の判例でも、被告人Ｘが帰宅した後のＹ単独の行為も「当初の共謀」に基づく行為として一体的に捉えられている。それにもかかわらず、本件については、侵害終了前後で２つの行為に分けて捉えられている。それは何故か。それは、反撃行為は防衛の意思に基づいて行なわれ、その後の追撃行為は防衛の意思に基づいて行なわれていないので、この２つの行為は内容的・性質的にも異なる行為であると理解されているからである。それゆえ、２つの行為には一連性・一体性が否定されているものと思われる。