トラハン、４回目の登板は今晩2030放送なり～♫
TOKYO MX(091ch)が12月９日（火）20:30～
SUN TV(3ch)は明日12月１０日（水）20:54～
放送になります
憲法の答案は、設問１と設問２の関係をうまく使うと答案構成が綺麗になるのではないかと思います。設問１で原告が一方的に違憲主張をして、設問２で被告が軽く応戦し、貴方の見解を述べる、というのが王道パターンです。
この際、論点が５個あるとして、この５個について、「主張・反論・あなたの見解」を同じような分量で書かなければいけないわけではありません。中には、「流石に反論しづらくないか」という論点もあります。このような場合は、実務で言えば、「実際には争点化しない（しかし試験なので言及はする）」という扱いになる論点です。ここはそんなに展開せず（実際問題展開しようもない）、軽く流せばいいのです。
反論自体がしづらい、あなたの見解で独自色を出しづらい論点は、要は、その問題においては「小さな論点」であり、実務では「争点化しないようなものだ」、と判断すればいいのです。一つの論点選別方法ですね。ここを真面目に書こうとしすぎて、何か書かなければと筆が止まる受験生が多いような気がしますがどうでしょうか。
答案構成をするときに、設問１は目次的に「私は本問ではこのようなことが問題となると思う（試験なので、論点的なことは指摘するということ）」ものだということをまず意識します。そして設問２の被告の反論を考えるときに、上記の手法を用いて、「メイン論点かそうではないのか」のあたりを付ければいいのです。
一つ、試してみてください。
インフルエンザが流行りだしています。１週間近くダウンするので気を付けないといけませんね。ご自愛ください。
１２月に入り、予定通りに勉強が進まない人も出てきていると思います。特に基礎固めは時間がかかるので、遅れ気味になりやすいですね。よく、「優先順位をつけて」という話をしますが、２パターンありえます。
一つは、正に優先的にやるべきものとそうでないもの場合です。「優先順位をつけて」という場合、通常これを思い浮かべると思います。それでも話を聞いてみると上手く順位付けができていないケースが目立ちます。改めて順位付けの確認をしてみてください。
二つ目は、ククリとしては「優先順位の高い」もの同士のパターンがあります。優先度の高いAと優先度の高いBなどの組み合わせです。この場合も、時間がなければ、順位付けが必要となりますが、この点は見過ごしやすいところです。
一見共に優先度がたかくても、その中で更に優先度には差があるからです。個人的には、基礎固めに難のある人は、記憶作業が最優先だと思います。これがすべての土台だからです。日々の時間割の参考にしてみてください。
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第１類型 |
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交渉破棄型 一方の当事者が契約の成立を期待して出損したのに契約が締結されず，そのため出損が無駄になるケース |
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第２類型 |
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契約無効型 契約締結当時既に目的物が滅失していた（原始的不能），相手方錯誤の為契約が無効になったようなケース。 |
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第３類型 |
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契約有効型 契約は有効に成立したが，交渉の際の説明や情報提供に不十分・不適切な点があり，当事者の一方が有していた期待と実際とが食い違うケース |
第１類型
契約自由の原則 → 契約する義務は無い＝締結しなくても法的責任を問われない。
例外 → 責任が認められる場合
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① 一方の当事者が相手方に締約の可能性ないし蓋然性につき誤信を惹起した場合（誤信惹起型）。 ② 相手方に締約は確実であるとの信頼を惹起しながら（惹起時点では誤信は無い），後に交渉を破棄した場合（信頼裏切り型） |
①の場合は，帰責の根拠は誤信の惹起（説明義務違反）。契約自由の原則との対立は避けうる。しかし②の場合は，帰責根拠は交渉破棄自体に求めざるをえないため，原則との抵触が問題となる。
・「契約の熟度」アプローチ。個々の契約事項につき，個別的・暫定的な合意を積み重ね，契約が成熟していく過程である，とういう点に着目する。
・交渉の途中で結ばれた合意そのものから一定の義務が生じうることを示唆する判例。
→ 最決平成16年８月30日。
・単純な２当事者間交渉でなく，多数の当事者が関わる，より複雑な交渉に関する判例。
→ 最判平成18年９月４日（建築工事の施主が直接の相手方である施行業者ある施行業者ではなく，施行業者の下請業者と直接交渉して準備作業をさせた後，建築計画そのものを中止。施主の責任肯定）。
最判平成19年２月27日（順次販売である為，売主と買主の契約が買主と転買主の契約の成否にかかっており，売主もそれを知りつつ，準備作業をした後，転買主が契約を拒絶。転買主の責任肯定）。
第２類型
実例も乏しく，今日あまり議論されていない。
第３類型
消費者契約法制定の原動力．錯誤，詐欺，脅迫，瑕疵担保責任，公序良俗など様々な論点が交錯する。
＜最判平成17年９月16日 百選Ⅱ４事件＞
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（１）ア 前記１の事実関係によれば，本件防火戸は，火災に際し，防火設備の一つとして極めて重要な役割を果たし得るものであることが明らかであるところ，被上告人Ｙ１から委託を受けて本件売買契約の締結手続をした被上告人Ｙ２は，本件防火戸の電源スイッチが，一見してそれとは分かりにくい場所に設置されていたにもかかわらず，Ａ又は上告人に対して何らの説明をせず，Ａは，上記電源スイッチが切られた状態で８０２号室の引渡しを受け，そのままの状態で居住を開始したため，本件防火戸は，本件火災時に作動しなかったというのである。 イ また，記録によれば，（ア）被上告人Ｙ２は，被上告人Ｙ１による各種不動産の販売等に関する代理業務等を行うために，被上告人Ｙ１の全額出資の下に設立された会社であり，被上告人Ｙ１から委託を受け，その販売する不動産について，宅地建物取引業者として取引仲介業務を行うだけでなく，被上告人Ｙ１に代わり，又は被上告人Ｙ１と共に，購入希望者に対する勧誘，説明等から引渡しに至るまで販売に関する一切の事務を行っていること，（イ）被上告人Ｙ２は，８０２号室についても，売主である被上告人Ｙ１から委託を受け，本件売買契約の締結手続をしたにとどまらず，Ａに対する引渡しを含めた一切の販売に関する事務を行ったこと，（ウ）Ａは，上記のような被上告人Ｙ２の実績や専門性等を信頼し，被上告人Ｙ２から説明等を受けた上で，８０２号室を購入したことがうかがわれる。 ウ 上記アの事実関係に照らすと，被上告人Ｙ１には，Ａに対し，少なくとも，本件売買契約上の付随義務として，上記電源スイッチの位置，操作方法等について説明すべき義務があったと解されるところ，上記イの事実関係が認められるものとすれば，宅地建物取引業者である被上告人Ｙ２は，その業務において密接な関係にある被上告人Ｙ１から委託を受け，被上告人Ｙ１と一体となって，本件売買契約の締結手続のほか，８０２号室の販売に関し，Ａに対する引渡しを含めた一切の事務を行い，Ａにおいても，被上告人Ｙ２を上記販売に係る事務を行う者として信頼した上で，本件売買契約を締結して８０２号室の引渡しを受けたこととなるのであるから，このような事情の下においては，被上告人Ｙ２には，信義則上，被上告人Ｙ１の上記義務と同様の義務があったと解すべきであり，その義務違反によりＡが損害を被った場合には，被上告人Ｙ２は，Ａに対し，不法行為による損害賠償義務を負うものというべきである。 |
Ｙ２との間には委託関係が無い＝契約関係は無い。債務不履行責任は問題にならない。不法行為責任の問題になる。
「全額出資の子会社」
→ Ｙ１とＹ２の強固な結びつきの徴表。全額出資子会社に限定する趣旨ではない。「同程度に密接である」と評価しうる関係があればよいであろう。
説明義務の対象の性質
→ ①契約を締結するか否かに関する事項に関する説明義務ではなく，②契約の目的を円滑に達成しうるか否かに関する事項に関する説明義務の事例という特殊性。しかも説明義務の内容は，買主の生命に係わる説明義務である。
専門家責任
→ 売主が素人であったらどうか。買主の生命に係わるものであっても，上記②に説明義務を売主が一般的に負うとは言えないであろう。この場合に仲介した宅建業者に②に関する説明義務が生じるかどうかは，本判決からは出てこない。
本判決は，「売主の」説明義務を「前提」として，「同様の」説明義務を宅建業者が負う，というロジックだからである。
→ 業者の「専門性」を強調すれば，売主が説明義務を負わない時にも，宅建業者が②に関する説明義務を負う，と解することもできそうである。しかし理由付けは別途考える必要がある。
例：事業者が高度な専門的知識を有し，顧客がそのような事業者を信頼してその提供する説明に従って契約を締結せざるを得ないことを説明義務の根拠にする。この場合，事実の評価として，顧客の事業者に対する強い「信頼」を認定していく必要がある。
＊ Ｙ２をＹ１の履行補助者として構成する手もある。この場合，Ｙ１の債務不履行責任の追及という形になる。もっとも履行補助者たるＹ２自身も同時に不法行為に基づく損害賠償責任を負う可能性があるので注意。債務者の債務不履行責任（損害賠償責任）と，履行補助者自身の不法行為責任（損害賠償責任）は不真正連帯債務の関係になる。
定期的にある、選択科目に関する質問。
選択の基準は、「自学自習がしやすいか」、「興味があるか」です。ロー生の場合は、ローの講義でどこまで賄えるかがポイントです。評判の良い先生がいれば、それを選ぶのはありです。予備校は基本的に、倒産法、労働法を申し訳程度にやるくらいなのであまり期待できません。選択科目は配点も少ないので、コスパ重視になります。
市販のテキスト・問題集が多いかどうかもポイントです。「自学自習」の要素が強いので、これは重要です。ちなみに旧司法試験で一番人気の選択科目は国際私法でした。テキスト類があれば、この科目が一番楽なんですけどね。国際公法も試験に出る論点は３０個くらい、などと言われていましたが（定かではないが）、これもテキストの類がないのがキツイですね。
租税法は、試験でたまに難しい問題が出るようなのでブレがあります。専門用語が多いので、向き不向き、慣れの問題が大きいと思います。そういう意味では独占禁止法も似た感じですかね。独禁法は判例が好きな人にはたまらないですね（笑）
環境法は行政法が好きな人には向いていますがなにせ内容面での変更が激しいので、アップデイトが大変かもしれませんね。この科目は好き嫌いが一番大きいような気がします。
知財は毛色がまた違う感じがします。書籍類は、労働法・倒産法に並んで充実しています。
実は意外に大事なのは、各科目の「世界観」に合うか合わないかではないかと思います。科目間特性が大きく出るのが、選択科目群の特徴だと思いますので。
コメントでいくつかご質頂いたので、ここでまとめてお答えしますね。
①フレーム講義について
２１０３年・２０１４年をリリースしていないのですが、それのみならず、シリーズそのものをリニューアルして販売しようと考えています。形態等はまだ決めていませんが、２月目標でリリースしたいです。
②３月２日発売予定の本について
これは「予備試験に挑戦しよう的な本」です。勉強方法について苦言も提示しつつかなり具体的に書きました。おそらくここまで具体的に書き込んでいる本はないと思います。全般的にオープンスクールや説明会のノリだと思って貰えれば間違いないです。なのでモチベーションアップの章もあります。このあと、出版社さんも希望ありとのことなので、インプット用テキストを出したいと思います。ただ、まずは１冊目なので、具体的に話を進めるのはその後になります。
③論文突破レジュメについて
現在開講されている講義で使用しているものは改訂はしていません。但し、４月リリース目標で、全く新しい論文対策講義をリリースするつもりです。テキストは全部私が執筆したものになります。イメージとしては、「百選判例＋アドバンス的な内容（判例・学説）」の完全論文対策用講義です（入門的なものではありません）。１０５時間程度の規模を考えています。例えて言うならば、「全く新規のケースメソッド論文マスター」的な感じですかね。
④今後について
当初は１２月頭としていましたが、色々あって（笑）、正月に今後の開講講座等について説明したいと思います。
全般的に正月まで待ってね的な感じですね 笑
履行補助者の意義
① 債務者がその意思により債務を履行するために配置した者であること
② 使用者責任と異なり，補助者と債務者との間に支配従属関係が存在する必要も無い。第三者が履行補助者かどうかという問題にとっては，第三者が債務者に対して独立か（独立的補助者），従属か（被用者的補助者）と言う点は決め手にはならない。
③ 補助者が債務者と間で契約を締結した事業者（運送人・請負人・倉庫業者・銀行等）かどうかという点は，問題とならない。その第三者の行為が当該契約により債務者に課された債務内容の実現プロセス（履行過程）の中に組み込まれているかどうかという点が決定的に重要。
履行補助者の故意過失を債務者の帰責事由とするためには，伝統的な自己執行原則と過失責任とでは説明しにくい。
→ 報償責任の原理と危険責任の原理。
履行補助者の故意過失の問題と安全配慮義務の問題が交錯することは多い。
判例は，業務の遂行が安全に行われるように業務管理者として予測しうる危険等を排除しうるに足りる人的・物的諸条件を整えることに尽きる，という極めて狭い考え方をしている。
→ 使用者は労務の遂行に当たって支配管理する人的及び物的環境から生じうべき危険を防止する義務を負うが，運転手として負うべき通常の注意義務は安全配慮義務の内容に含まれない（最判昭和58年５月27日）
＜判例の立場をどう批判するか？＞
契約から生じる債務の内容が履行補助者を用いられることによって変更されるのは不当である。履行補助者の行為が債務者帰責される根拠を，債務者が自らの意思で設定した契約規範に従わなかった点に求める見解の問題意識を拝借する。
＜効果＞
賠償義務の発生については争いがない。
問題は履行請求の可否である。
付随義務・保護義務にすぎないので履行強制は問題にならないとする見解もあるが，当事者が契約を通じて一定の義務を負担していると解する以上，否定するべき理由はない。
安全配慮義務の履行請求を認めるとしても，同義務を履行するために当事者がとりうる措置は複数考えられる。履行を求める当事者が請求の内容を特定していく必要が出てくる。
＜安全配慮義務違反に基づく損害賠償請求の場合における要件事実＞
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① ある法律関係に基づいて特別な社会的接触の関係に入ったこと ② 安全配慮義務の内容及び安全配慮義務違反の評価根拠事実 ③ 損害の発生とその額 ④ 上記②と③との間に因果関係のあること |
安全配慮義務自体は，生命及び健康等を危険から保護するよう配慮すべき義務，等と定義されるように，一般的抽象的な内容しか持たない。そこで「安全配慮義務違反」という評価的要件を根拠付ける具体的な事実が要件事実となる。
→ 付随義務たる安全配慮義務が発生する根拠になる具体的な事実，具体的な安全配慮義務の内容，その義務に違反した具体的事実（行為態様）を主張立証することになる。
→ 保護されるべき者の地位，職務内容，用いられた施設や器具の性状，当該事故の発生状況などに基づき，具体的義務の内容と当該義務違反行為を特定する。
昭和45年判決の結論
「判決の理由中でなされた事実の認定や先決的関係の存否についての判断などにも及ぶ」
平成14年判決（本書81事件）
「判決の理由中でなされた事実の認定や先決的関係の存否についての判断とは，判決の主文を導き出すために必要な主要事実に係る認定及び法律判断などをいうものであって，これに当たらない事実又は論点について示された認定や法律判断を含むものではない」
→ 傍論には及ばない。
＜具体的には＞
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判決主文で示された具体的な判断 → 「抹消登記手続請求は認めない」（厳密には「原告の「請求」を棄却する」 この判断を導く為に必要な主要事実に係る認定は， → 「所有権は移転している」 → 「表見代理が成立している」 |
ここまでで十分。
→「無権代理である」部分は何故要らないか。
代理権がないことは，表見代理成立の為の請求原因ではない。だとすると，表見代理構成という理由付けで判決主文の判断がなされた場合，主文の判断を導きだすために必要な主要事実に係る認定部分は，表見代理が成立する，という部分までで十分，と言うことになる。したがって，「代理権ありとまではいえない」という理由中の判断部分は，「傍論」に過ぎないのである。つまり，参加的効力はこの部分には生じない。
いよいよ2014年最後の月、師走に。今月は一つの区切りになるなぁ。
「2014年のあとがき」。いい「あとがき」にしたいですね。年内精一杯やりきりましょう！
