Ｈ16年民法第２問

【問題】
　Ａは，Ｂに２０００万円の金銭を貸し付け，その担保としてＢの父親Ｃが所有する甲不動産（時価２５００万円）に第１順位の抵当権の設定を受け，その旨の登記をした。Ｂは支払期限までにその債務を弁済せずに行方をくらませた。
　そこで，Ｃは，この抵当権の実行を避けるため，Ａに対して複数回に分けて合計８００万円をＢに代わって弁済するとともに，残りの債務も代わって弁済する旨繰り返し申し出たので，Ａはその言を信じてＢに対して上記貸金債権について特に時効中断の手続をとらないまま，支払期限から１０年が経過した。他方，その間に，Ｃに対してＤが１０００万円，Ｅが１５００万円の金銭を貸し付け，その担保として，甲不動産につきそれぞれＤが第２順位，Ｅが第３順位の抵当権の設定を受け，いずれもその旨の登記を了した。
　以上の事実関係の下で（Ｃが無資力である場合も想定すること），Ａが甲不動産に対して有する第１順位の抵当権設定登記の抹消を請求するため，Ｅはいかなる主張をし，他方，Ａはこれに対していかなる反論をすることが考えられるかを指摘し，それぞれについて考察を加えよ。

（出題趣旨）
　時効制度に関するいくつかの論点の検討を求めるものである。すなわち，時効援用権者の範囲（後順位抵当権者は先順位抵当権の被担保債権の消滅時効を援用できるかなど），時効援用権に対する債権者代位権の行使の許否（債務者が物上保証人であり援用により抵当権の負担が消滅する場合），及びその要件，並びに物上保証人による債務承認行為は時効中断事由かなどである。


【実際に私が書いた答案】（再現率９０％程度）評価Ａ（７２８７人中２０００番以内）

１　ＥがＡの抵当権設定登記の抹消を請求するには，Ａの抵当権の被担保債権が時効消滅（１６６条）により消滅し，付従性により抵当権が消滅したと主張することが考えられる。

２（１）これに対して，Ａは消滅時効は中断（１４７条）しており，消滅時効は完成していないと反論することが考えられる。

（２）考察
ア　確かに，弁済は「承認」（１４７条３号）にあたり，時効中断事由である。
　しかし，時効中断は，相対効が原則であり（１４８条），仮にＢの「残りの債務も代わって弁済する旨」の発言が保証契約を成立させるものであっても，主債務たる本件被担保債権の時効を中断しない。
　よって，時効中断時効はなく，被担保債権の時効は完成している。
　このように解しても，時効の事前放棄が認められない以上（１４６条），Ｃの合理的意思は，Ａの債務が時効消滅した場合にまで債務を負担するものでないと解しうるし，また，Ａとしても，Ｂが行方をくらましても，公示送達（民訴法１１１条）により訴訟提起による請求により時効中断が容易にできるので（１４７条１号），格別不当ではない。

イ　以上，被担保債権に消滅時効は完成する。

３（１）次に，Ａは，Ｅのような後順位抵当権者は，１４５条の「当事者」にはあたらず，時効を援用しないと反論することが考えられる。

（２）考察
ア　１４５条の「当事者」の意味が問題となる。

イ　１４５条の趣旨は，時効による利益をいさぎよしとしない当事者の意思を尊重することにある。
　もっとも，時効による利益と直接関係のあるものが，かかる当事者のいさぎよしとしないという意思にふりまわされるのは酷である。
　そこで，１４５条の「当事者」とは，直接の時効の当事者のみならず，時効により直接権利を得，義務を逃れるものをいうと解する。
　本問では，後順位抵当権者は，先順位者の抵当権が消滅することにより，順位が上昇し，事実上多くの配当が得られるという反射的利益を受けるにすぎない。

ウ　よって，後順位抵当権者であるＥは時効を援用できない。

（３）もっとも，Ｃが無資力であれば，Ｅは，債権者代位権（４２３条）により，Ｃの時効援用権を代位行使しうる。
　なぜなら。時効援用権も財産権であるし，Ｃのような物上保証人は，時効により直接抵当権を逃れる者であり，１４５条の「当事者」といえるからである。

以上