中盤戦の戦い方（２）

さて、思った以上に多くの解答をいただきました。
ありがとうございます。

「現業」問題ですが、ほぼ全員の解答が、
次のような見解のバリエーションであるように思われます。

現業＝裁量なし＝公務の中立性への信頼という目的関連性を否定する事情になる説
　
　①現業公務員には、裁量がない（もしくは、裁量が狭い）。

　②よって、何らかの政治信条があっても、
　　それによって業務のやり方を変えることはできない。

　③だから、現業公務員が特定の政党を支持する信条を持っていることが
　　社会に知れても、行政の中立性への信頼は害されない。

　　よって、現業公務員の政治活動規制は、行政の中立性信頼確保と言う目的との
　　関連性がない＊。


司法試験や学部試験であれば、これだけの論証があるかどうかで
ぐっと、得点がかわってくるはずです。


さて、今度は、こうした議論に対し、反論を組み立て見ましょう。
実は、（１）の記事で、私の方からいろいろ批判をしてみましたが、
それもヒントにしてみて、考えて見てください。

①、②、③の各部分を一つ選び、それに対する反論をしてみてください。

そうそう、試験だろうと、実務だろうと、反論にかけれるスペースは限られています。
その反論は、２００字以内で作った文章にして
「」に入れて、コメントしてみてください。

ではでは、頑張ってみて下さい。


　＊ここで、
　　「非現業だけを規制する」というLRAがあるので、
　　必要性がない、という解答もありました。

　　しかし、LRAとは、
　　規制すべき行為（その行為を規制することが、
　　正当な目的の達成のために関連する、と言える行為）がある場合に、
　　その行為を防止するための、より制限的でない手段のことです。

　　問題の行為が、そもそも規制すべき行為でないなら、
　　規制すべき行為がないのですから、定義上、LRAの有無は問題になりません。

　　細かいことですが、誤解し易い点なので注意をしてください。
　　下線部の定義が非常に重要です。

中盤戦の戦い方（１）

昨月の連載には、非常に多くの方からコメントを頂きました。

その中で、司法試験受験生の方々、あるいは合格者の方々ですら、
憲法が問題になる事案での論証の仕方に苦労されている、
と言うことが分かりました。

そうした事態は、
まず、
法令審査・処分審査とか、
違憲審査基準と比較考量といった
技術的な枠組みが分かりにくいということに起因すると思いますが、
これは、よく筋の通った説明をみてみれば、、
それほど難しいものではないわけです。

ただ、こうした技術的枠組みが理解できた、
というのは、
将棋で言うと序盤の定跡を覚え、
矢倉囲いや美濃囲いが組めるようになった
という段階であり、
必ずしもそれだけで勝てるようになるわけではないわけです。

序盤の定跡を覚えたら、次は
中盤の戦い方でありますが、この練習が難しいわけです。

　＊ちなみに将棋では、この段階では「次の一手」問題集で勉強をします。


そこで、私が提案します練習方法をちょっと紹介してみようかと。
あ、今からお話するのは、
防御権ないし防御権類似の論証が可能な場面の練習に限られますので、
ご注意を。


さてさて、防御権の事案で求められているのは、
要するに、制約を認定し、
その制約が次の四つの正当化要件を充足するか、を検討する、ということです。

①目的の正統性
②目的と手段の関連性
③手段としての必要性（LRA不在）
④手段としての相当性（利害均衡）

この四つの要件と違憲審査基準との関係は、
『急所』を読んでいただければと思います。

いかなる防御権のいかなる態様の制約であっても、
この四つの要件を充足しないと正当化はできません。

さて、防御権の事案の中盤戦というのは、
典型的適用例で参照できる事実や（法令審査）
その問題の事案に含まれる事実から（処分審査）、
原告の側から、①から④を否定する事情をひろってくる、
被告の側から、①から④を肯定するのに使える事情をひろってくる、
という作業になります。

ここで、
①から④のどれとの関連で述べているのか明らかにせずに
ただ、「なんとなく原告・被告に有利そうな事情」を指摘するだけ、の論証をされる方がとても多いわけです。

しかし、法的要件と結びつかない論証は、
法的論証においては、無意味です。

問題文や、あるいは実際の事件の各種事情を
憲法上の要件論にあてはめる能力を伸ばしていかないと、
なかなかしっかりした論証ができないわけですね。


さて、そこで、ちょっと一例をば。

猿払事件の事案で、被告人が「現業」の公務員だったという事情がありました。

一審は、これが憲法判断の重要な要素となる事情だと考えているようですが、
これは、①から④のどれかを否定する事情として使えるのでしょうか？

それとも、上告審が言うように、①から④を否定する事情にはならないのでしょうか？


少し考えて見て下さい。
（このような、次の一手クイズを、自分で判例集の「事案」みながら考えると、
　めきめき力が付いてきます）

メタスコ星人はいったいぜんたい何を考えているのか？

非常に重要なご質問をいただきましたので、
Q&Aを記事にして紹介いたします。

はじめまして (田中)
2012-02-03 20:13:13
急所とブログでお世話になっています。
突然ですが、メタスコ星人はどのような理論を検証しようとしていたのでしょうか？
気になって眠れません。

>田中様 (kimkimlr)
2012-02-04 08:16:20
睡眠不足な中申し訳ございません。

現在調査中です。
妄想族はいったいぜんたい何のためにいるのでしょう？

木曜日に妄想を求めての書評には、
アンチレビナスとしての妄想族とかと書かれていますが、
アンチレビナスとは何か、良くわかりません。

お返事ありがとうございます (田中)
2012-02-04 21:00:53
レビナスってなんですか？
でも、先生がご存じないなら、仕方ないですよね。
気にしても仕方ないので、今日からは寝ることにします。

しょうもない質問に答えてくださって、ありがとうございます。>

田中さま (kimkimlr)
2012-02-04 21:48:10
レビナスというのは、恐らく、
「顔」で有名なレヴィナスという哲学者です。

この人は、倫理とか正義とかいうけど、
顔を見るのが一番だ、という哲学で有名です。

この哲学はもちろん、顔を見れば悪い奴かどうかわかる、というものではなく、
顔をみると、配慮せざるを得ない
顔をみながら人のことは殴れない、
という、そういう哲学で、
正義とか小難しい理屈を言う前に、
顔をみろ、それが一番大事という哲学ですね。

恐らく、妄想族の連中が顔を隠しているのと関連しているかもしれません。




というわけで、メタスコ星人の検証しようとしていた社会学理論について
何かご存じの方がいたら、お知らせください。
ちなみに、メタスコ星人の姿は、
日本でいうと、にしきのあきらさんの姿に近いそうです。

判例評釈を試みる

次が問題の記述である。

①原告の主張を展開すべき場面で，違憲審査基準に言及する答案が多数あった。

②違憲審査基準の実際の機能を理解していないことがうかがえる。


③とともに，事案を自分なりに分析して当該事案に即した解答をしようとするよりも，
　問題となる人権の確定，それによる違憲審査基準の設定，事案への当てはめ，
　という事前に用意したステレオタイプ的な思考に，
　事案の方を当てはめて結論を出してしまうという解答姿勢を感じた。

④そのようなタイプの答案は，本件事例の具体的事情を考慮することなく，
　抽象的・一般的なレベルでのみ思考して結論を出しており，
　具体的事件を当該事件の具体的事情に応じて解決するという
　法律実務家としての能力の基礎的な部分に問題を感じざるを得ない。

今回は、昨月の連載の補足として、この判決を素材に、
ワタシなりの判例評釈の方法論を示してみたい。

判例評釈は、判例のうち意味不明な部分を解釈する作業である。
判例は、実務において乗り越え難い壁であり、
（アナタが最高裁判事なら別である。
　しかし、このブログを現役最高裁判事が読んでいることは考えられず、
　また読者の中には、少なくとも５人の将来の最高裁判事がいるはずだが
　残念ながら将来の最高裁判事も、最初は判例を乗り越え難い
　新米の実務家である）
判例の射程を都合よくコントロール、、、、判例を正しく理解することは
法律家にとって必須の能力である。

さて、判例の解釈は、次の二つの視点からなされるべきである。

第一に、他の判決や法制度との整合性。
　仮に、ある一文の日本語理解として最も自然なものであっても、
　それが他の法制度と不整合をきたす場合には、その解釈は不当である。

第二に、結論の妥当性。
　法により実現すべき価値としては、自由・公正・平等といったものがあり、
　そうした法的諸価値を実現するために適切な解釈である必要がある。
　文言解釈として成り立つとしても、
　法的諸価値をないがしろにする帰結を導く解釈は、不当である。

このように判例の解釈とは、非常に窮屈なパズルゲームである。
しかし、これが上手くゆき、ストンと来た時には、
大変な知的興奮を味わうことができる。

それでは、本判決の分析に入ろう。

本判決の記述のうち、解釈が分かれているのは、①の記述である。

この文章の①および②を除けば、何のことはない
ステレオタイプ答案（電光石火答案）の批判にすぎないことは明白であろう。

それでは、①は、いかなる意味なのか？
四つの見解がある。

A説＝設問１で言及禁止説
　この見解は「原告の主張を展開すべき場面」を「設問１」と解釈し、
　①の記述は、憲法訴訟の原告は、
　どのような違憲審査基準を定立すべきかについて主張を一切すべきではなく、
　また、主張を組み立てる際にも、違憲審査基準を意識してはならない、
　ことを表現したものだと、解する見解である。

　この見解は、一見素直な見解であるが、根本的な問題がある。

　そもそも、設問１で、憲法上の主張をする際、
　違憲の要件を前提に議論を組み立てる必要がある。
　そこで、違憲審査基準に「言及」せずに答案を組み立てるのは不可能であろう。

　実際、この見解を採る者が、「設問１で違憲審査基準に言及しない答案」の
　具体例を、説得力を持って示すことはなく、
　このような理解の仕方は、実質的に見て、あまりにも不合理である。

　また、形式的に見ても、①をそのように理解すると、
　②の内容が説明できない上に、③④との文脈上のつながりも不明となる。

　本判決は、
　①「原告の主張を展開すべき場面で，違憲審査基準に言及する答案」を
　④「本件事例の具体的事情を考慮することなく，
　　　抽象的・一般的なレベルでのみ思考して結論を出す答案」と言い換えており、
　「原告の主張を展開すべき場面」（①前段）を
　「本件事例の具体的事情を考慮す」べき場面と捉えている。

　これは、本判決が、設問１に限らず、設問１・２全体を通じて、
　具体的事情を考慮できない構成を批判しようとするものであることを示しており、
　この見解は、この点と整合しない。


B説＝フジイ答案説
　次に示された見解は、①は、本問題の事案から離れて
　20世紀初頭のアメリカ憲法判例から、時国・芦部両先生の留学を経て
　芦部三巻本に至る違憲審査基準論の歴史をとうとうと解く答案を批判している
　と読む見解である。

　この種の答案がゴミ箱行きな点については広範な合意があるが、
　さすがに、これが「多数あった」とは考えにくい。

　また、①は「違憲審査基準に言及」という表現を採用しており、
　もしフジイ答案を批判するのであれば、
　違憲審査基準「論」を展開する答案が多数あった、という表現になるはずである。
　

C説＝処分審査説
　第三の見解は、①「原告の主張を展開すべき場面」を
　処分審査の場面と捉える見解である。

　法令審査段階で目的手段審査をすると、
　処分審査段階で、目的審査をする必要がないことが多く、
　しばしば、目的手段審査の機能は、法令審査の考慮要素を示すものだ
　と言われることがある。

　理論的には、処分審査段階でも目的手段審査の基準が適用されるが、
　目的手段審査が、そのような機能を果たすことが多い、という傾向の指摘としては
　この議論は正しい。

　ここに言う「違憲審査基準」を目的手段審査、
　その機能を法令審査の考慮要素を示すもの、ととらえると、
　①②の文章は次のようになる。

　①原告固有の主張を展開すべき処分審査の場面で，
　　目的手段審査の枠組みを示す違憲審査基準に言及する答案が多数あった。
　②法令審査の際の考慮要素を示すという
　　目的手段審査の枠組み（違憲審査基準）の実際の機能を理解していないことがうかがえる。

　こう考えると、③④は、処分審査特有の処理をすべき場面でも
　一つ覚え的に、基準の設定からやり直す答案を批判したものということになる。

　本問では、法令審査段階で目的審査は済ませられると考えるのが自然なので、
　このように理解された本判決の批判は、さほど的を外れたものではない。

　これは、ある若手研究者が思いつきで述べたものであるが、
　この思いつきを発表しようとしたところ、
　ピンポーンと玄関のチャイムがなり、関係者から
　「あまりにも技巧的にすぎる上に、本判決を、アマチュア扱いするものだ」
　との厳重な抗議にさらされたという。


D説＝ステレオタイプ答案（電光石火答案）批判説
　本判決の最も素直な理解は、いわゆるステレオタイプ答案を批判したものだ、
　という見解である。

　この見解は、
　「原告の主張を展開すべき場面」を「本件事例の具体的事情を考慮す」べき場面を指すと読み、
　（先述のとおり④の記述からは、そう読むのが自然である）
　①は、ここで「違憲審査基準に言及する」だけで事案を処理する答案を批判したものだ
　と解するものである。

　そもそも「違憲審査基準の実際の機能」とは、制約正当化の要件を明確にするためのものである。
　これは、あらゆる法分野で共通の話であるが、
　一般的な「要件」を指摘しただけでは結論はでない。
　（例えば、正当防衛の要件を指摘するだけで、被告人無罪の論証が完了するわけではない）

　違憲審査基準を立てる場合、いわゆるあてはめで、事件の事情は考慮されるため、
　きちんと議論すれば、違憲審査基準に依拠しても個別事情を考慮することは可能である。

　③では、「事案への当てはめ」も批判されているが、　
　これは、個別事情を審査基準にあてはめる論証ではなく、
　「厳格審査の対象は違憲だ」「厳格審査だから違憲だ」という個別事情を考慮不能な基準に
　事案をあてはめる論証を言うものと解される。

　この見解は、①②の箇所をよく説明し得るとともに、③④や他の採点実感との整合性もあり、
　最も妥当な解釈と言えよう。実際、これが通説である。


さて、そういうわけで、本判決であるが、
本判決にかかわる人々は、基本的に忙しい。
法科大学院の教員は、日々の講義と研究があり、
受験生は、身を削って勉強をしている。
いわゆる受験予備校の先生方だって、弁護士としての仕事やら
テキスト作り、学説の勉強といろいろやることがあるのであり、
本判決の解釈などというものに、時間を割く余裕はないのである。

蟻川恒正先生は、その助手論文を
「こんな先例は、これ一つきりにしてほしい」という
アメリカ連邦最高裁判事（・・・だったはず）の言葉からはじめているが、
私の本判決への感想は、まさにその言葉に尽きる。

ＭＸは分かっている。

保育園や幼稚園というのは、なかなか興味深い場所である。
子どもを中心とした空間であり、
そこに集まる人々も、その人の仕事や趣味によらず
子どもを軸にしたテーマで会話せざるを得ない。

そして、子どもには子どもの趣味というものがあり、
お父さんやお母さんも、それを無視することはできない。

結果として、
強面で屈強な身体のオジサマ（娘5歳の父）が、
30人近いプリキュア全員の名前と技を暗記しているという事実や
趣味はピアノとクラシックバレエ鑑賞ですのよ的なマダム（息子4歳の母）が
仮面ライダーとガンダムのマニアであることが判明するという、
大変にシュールな状況が生じるわけである、、、。


そんな中、娘を持つ親達にとって強い味方になるのが
東京ＭＸテレビである。

もともとこの東京ローカル局は、
イカしたアニメをきっちり再放送してくれることで有名なわけで、
朝6時30分のムーミンの再放送を毎日心待ちにしていた方も多いであろう。

ＭＸは分かっている。


さて、そんな分かっているＭＸだが、
16時30分からは、幼稚園・保育園帰りの女の子の夢のために、
プリキュアシリーズの再放送を続けていた。

やはり、ＭＸは分かっている。


16時30分に、帰宅。これからお父さんやお母さんは
食事の準備やら、洗濯物の取り込みやらで忙しい。
そんな中、子どもがにっこり見ていられる番組が放映されることは
まことに喜ばしい限りである。

そして、その再放送シリーズが、この2月に終了することになった。
一年間プリキュアが流れ続けた枠である。

プリキュアの次のシリーズとはいかなくても、
やはり女の子の夢をかなえてくれるに違いない。
保育園、幼稚園業界には、そのような希望的観測が流れていた。

なんといっても、ＭＸは分かっているのだ。


そして、今日、新番組の内容が発表された。

そのタイトルを確認すると・・・・・・・・・妖怪人間ベム。


ＭＸは、分かっている。

しかし、何が分かっているのか、私にはよくわからない。