離婚後共同親権問題について

法制審の離婚後の共同親権について、中間試案が固まりました。


11月15日～19日ころまでに
Twitterに投稿したいくつかの文章をこちらにまとめておきます。

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ドイツは「共同親権は協力関係が前提」という建前だけど、州高裁がDV事案で共同親権を命じて、
憲法裁判所が取り消さざるを得なかった事例もあります。
単独親権でも当事者が自発的に協力することはできます。
裁判所が命じるより、当事者の自発的協力に委ねた方が適切では？

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報道の全体的な印象としては、共同親権に賛成する根拠として挙げられるのが、
「共同親権とすることによる法的効果」ではなく、
「親としての責任感」とか「共同への意思」といった精神論を
語るのみなのは相変わらず、といったところか。
「親権」と「養育」の混同も相変わらず。

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離婚後共同親権を巡る両論併記について疑問に思う点がもう一つ。
なぜ、「親権はないけど、好きな時に会えるし、特に困っていません」
という話は紹介されないのだろう？
「新しい家族のかたち」として、それをアピールしている人もたくさんいるのに。
困っている原因は本当に親権か？分析が甘くないか？

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「親権を共同行使する合意のない父母に、
裁判所が共同親権を命じるべき場合」として、
具体的にどのような場合が想定されるのか？

もしも想定できないなら、
合意なき裁判所による強制的共同親権（法制審中間試案甲案）の導入は不適切です。
不適切なケースに裁判所が共同を命じるリスクを作るだけ。

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意外と「離婚後、共同親権を求める人たちは、
親権を使って誰に何を請求する予定なのか」が取材・報道されていない。

面会強制請求？
学校での授業参観参加請求？
転居先の報告請求？
転居差止請求？
ワクチンなど医療行為差止？

主張の性質が明確になるので、ぜひ取材して報道してほしい。

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「海外では共同親権が主流です。日本では、、、」と報道するのと
「海外では別居親が子どもの転居・手術・進学などを拒否する権利を持つのが主流です。日本では、、、」
と報道するのではだいぶ印象が変わるのではないだろうか。

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離婚後共同親権が導入されると、
別居親の共同親権者から学校・病院などに「なぜ親権者たる自分の同意なしに……したのか？」
という要求や訴訟が多発するようになるので、
全国の学校関係者・病院関係者の皆様にはぜひ、この問題に強い関心を持ってほしい。

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「親権」は「子どもの利益」のために行使すべき権限だが、
「共同親権」は「父母の平等」のための制度。子どもの利益だけを考えるなら、
親権者は「合理的判断ができる人」が一人いれば十分。
「父母の平等」のために「子どものための重要な決定ができないリスク」を甘受すべき、とは私は思わない。

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個人の体験談として、「修学旅行に別居親が本当に同意しているのか」を確認するため、
弁護士立ち合いで署名する会があった、と私に教えてくれた人もいる。

不仲な夫婦の存在を思えば、今でもすでに生じている問題ではあるが、
「合意なき共同親権」が導入されれば、訴訟リスクが格段に上がるのは確実。

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「司法判断の対象」を決定する際には、「公的支援の徹底度」に応じて、
「経済的に相応の余裕のある人だけが、適切に権利を守られる社会」
になるという点を理解する必要がある。お金のない人は、「法による保護のない世界」に潜り込む。
規範に頼らない「現場の良識」が弱者を守る面も、時にはある。

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「離婚後共同親権」って「離婚しても、パパもママも子どもを愛してます！」
なんて情緒的なものではなく、法的効果が生じるんだよね。
「法的効果として何がなされるのか」を冷静に検討しない報道は、悪質なプロパガンダになる。

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もともと自分は海外の離婚事情について情報があるから、
あの手の報道を見ても「なにいっているんだ！？」
ぐらいにしか思わないんだけど、特に情報を持っていない人は流されるよね。
知らずに報道しているなら愚かだし、知って報道しているなら悪質だ。

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この問題については、こちらで解説を書かせていただいておりますので、
ぜひご参照ください。

お返事

　ある方から、ツイッター上で公開質問状を受けました。
　既に、ご本人には郵便でお返事をしておりますが、質問は公開で行われたため、お返事の文面を公開します。

以下、お返事の文面です。

2021年3月30日
A様

お手紙をありがとうございました。
東京都立大学の木村草太です。

率直に申し上げまして、A様の主張は全て事実誤認に基づく主張であり、私がA様の質問に答える義務は、全くございません。
とはいえ、あまりにもしつこいのでお返事をすることにしました。

A様は、私が先日書いたブログを既に確認なさっているようですので、重複する部分もありますが、改めて指摘いたします。
まず、私のブログ（3月23日掲載）を確認して、「差別主義者と断定した」との事実がないことを認識し、今回のお手紙においては修正された点については、一定の評価をいたします。
それに加えて、私が、A様個人の発言について、Bの動画内にて何らかのコメントをした事実はない、という点についても、理解すべきです。たしかに、動画内には、A様の名前がテロップで示され、また、C様がそれを読み上げたのは事実です。しかし、A様の個人名の入った質問を取り上げる必要があると判断したのは、B様です。その意図は、B様に直接確認するのが筋です。
私は、動画内では、一般論として、札幌地裁判決について「同性婚を認めないのは違憲だとは言っていない」という趣旨で「違憲はミスリード」と発言する人がいるとするなら、それは判決を読んでいない（理解力がない場合を含む）か、差別である旨を指摘しているのみです。
C様も、A様の発言を離れて、一般的なあてはめをしたものと思われます。
百歩ゆずって、C様がA様のことを具体的に想定しつつ差別だ、との評価をしていた可能性はありますが、私は文脈上、あくまで、一般論としてのあてはめに対して「そうでしょうね」と同意したまでです。

以上で、回答としては十分なはずですが、なお、念のために申し上げます。
A様がお手紙にて気にされている点は、動画の全内容を確認すれば理解できることです。それにもかかわらず、なぜ、ご自身で、理解する努力をしないのでしょうか。なぜ、わざわざツイッターを通じて、他者を巻き込みながら、「憲法学者が差別主義者と断定」、「憲法学者の木村草太氏が私を『差別主義者』と論評」、「木村草太様が」「名指しで差別主義者と断定した」等の虚偽の事実を拡散し、また、執拗に私に回答を求めるのでしょうか。
私はそこに、私に対する悪意があるのではないか、と考えざるを得ません。私への悪意ではなく、純粋に学問的に興味があるということであれば、ご自身の発言の変遷等を再確認し、私の基準に照らしたならばどういう扱いになるのかを、ご自分で考えてみてはいかがでしょうか。
差別は、強固なレイシズムやマイノリティへの悪意だけの産物ではありません。「マイノリティのため適切な配慮をしない態度」も、差別の一種です。「マイノリティのために適切な配慮をしない態度」には、「少し調査すればわかることなのに、調査を怠ること」も含みます。
これを考慮した上で、私がA様にお伝えしたいのは、何かを感じ公に発信したくなった時には、①事実関係を丁寧に確認し、②相手方が何を意図しているのかを理解しようと努め、③その発信がどのような印象を与えるのか、特にマイノリティの方々にどのような影響を与えるのか、を熟慮してからにすべきだ、ということです。

　少々抽象的ですので、もう少し具体的にお話しましょう。お便りをいただいた後、念のためA様のTwitterを確認したところ、次のツイートを確認しました。

私の意見・立場に共感してくれる方のTweetをいくつかRTしていたのですが、相手にプレッシャーを与えているようで失礼だなと思ったので、取り消しました。失礼しました。応援していただいている皆さま、ありがとうございます。まずは木村草太様からの返信を虚心坦懐で待ちたいと思います。
なお、同性婚について論評した私の動画は、舌足らず・知識不足な点が否めませんので削除（非公開）としました。ただ自分の過去の発言を隠すつもりはありませんので、木村草太様から要望があればいつでも共有します。お申し付け下さい。動画にご指導・ご指摘下さった皆さまに感謝を申し上げます。

このツイートを前提に、今回のケースにおいて、A様がご自身で振り返るべきは、次の三点です。
第一に、「私の動画は、舌足らず・知識不足な点」があったとのことですが、具体的に動画の内容のどこが「舌足らず・知識不足」だったと考えているのか。
第二に、なぜ「舌足らず・知識不足」が生じたのか。
第三に、なぜ「舌足らず・知識不足な点」があるままに情報を発信してしまったのか。

　A様のこれからの国会議員としてのご活躍をお祈りいたしております。
　
　なお、この回答につきましては、A様が質問状を公開していることから、私のブログにも公開予定です。
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　

以上

動画内での発言について

こちらの動画における私の解説・発言・他の出演者の方の反応です。

１７：００から２５：００ああたりまで木村による判決の解説。

「24条は同性婚禁止規定」との主張に対して、判決（１８P）は、２４条は「異性婚について定めたものであり、同性婚について定めるものではない」と言っている。つまり、同性婚とは関係のない条文、ということだ。
中には、この個所を見て、「憲法２４条は同性婚を禁止していると判決が言っている」と誤った解説を故意に流布している人がいる。しかし、それは明確な誤りなので、しっかりと読み直してほしい。

２４条が関係ないとなると、平等権（１４条）の問題になる。
まず問題となるのは、異性愛者と同性愛者との間に区別があるかどうか。
国の側は、同性愛者も異性となら婚姻できるので区別はない、と主張した。
しかし判決は、「異性愛者のカップルは、婚姻することにより婚姻によって生じる法的効果を享受するか、婚姻せずそのような法的効果を受けないかを選択することができるが、同性愛者のカップルは、婚姻を欲したとしても婚姻することができず、婚姻によって生じる法的効果を享受することはできない。そうすると、異性愛者と同性愛者との間には、上記の点で区別取り扱いがあるということができる」と判断した。

次に問題となるのが、何を平等にしなければならないのか。
同性婚では自然生殖ができないので、異性婚と全く同じ効果としてよいのかについて議論がある。したがって、婚姻の効果ごとに丁寧に見ていく必要がある。
同居義務・扶養義務等は、婚姻ではなく、当事者による通常の契約でも設定できるので、同性婚に認める必要はない、との議論があり、国も、そうした主張をしていた。
判決は、婚姻が身分行為であることを指摘したうえで、「婚姻と契約や遺言は、その目的や法的効果が異なるものといえるから、契約や遺言によって個別の債権債務関係を発生させられることは、婚姻によって生じる法的効果の代替となりうるものとはいえず、被告の蒸気主張は、採用することができない」とし、そのうえで、違憲の判断をした。

この部分について、「判決は、同性婚を認めないのが違憲だといったのではなく、婚姻のいくつかの効果を認めないのが違憲だといっただけだ」と解説をする人もいるが、それは判決をよく読んでいないと言ってよい。
なぜなら、判決は婚姻が身分行為であって、契約や遺言では代替できないと指摘しており、「身分行為としての婚姻」を前提とした同居義務・相続等を設定しなければ違憲だと明確に言っている。「同性婚を認めなければ違憲だ」と言った判決として読むのが正しい。
ただ、子どものこと等を考えると、完全に同じ効果にしてよいかは議論の余地があるので、「婚姻の全部の効果の享受を平等にしなければいけないか否かは」については、留保するとの立場をとっている。

４６：３０あたり
立法・政治の専門家ではないので、今後の立法・政治がどのようにしていくべきかについてはわからない。
憲法学の専門家としては、こうした訴訟をどんどん進めていくべきと考える。
昨日、とくに午前中の段階では、「画期的な判決が出た」と盛り上がっていたが、午後になり、この判決を前提にした議論がされるようになると、「この判決では不十分だ」という声が上がってくるようになった。それは健全だろうと思う。
例えば、２４条についての踏み込みが浅い部分もある。この条文は、異性間の婚姻を法制度として保護することを定めているため、もしも、異性婚について法的保護を与えなければ、憲法２４条違反となる。
「Aに権利を与える」と書いてあるときには、「Aと同じような人にも同じ権利を与えるべきだ」と、条文の類推適用をすることがある。例えば、憲法１４条は、国民だけでなく、外国人にも類推適用だれている。あるいは、憲法３１条は、刑罰だけでなく、行政手続きにも類推適用されている。
このことからすれば、同性婚にも憲法２４条を類推適用する、という議論が成り立つ。原告はこれを主張したが、退けられた。
ただし、憲法１４条を論じる際に、「婚姻によって生じる法的効果を享受する利益は、それが異性間のものであれば、憲法２４条がその実現のための婚姻を制度として保障していることからすると、異性愛者にとって重要な法的利益であるということができる。異性愛者と同性愛者の差異は、性的志向が異なることのみであり、かつ、性的志向は人の意思によって選択・変更できるものではないことに照らせば、異性愛者と同性愛者との間で、婚姻によって生じる法的効果を享受する利益の価値に差異があるとする理由はなく、そのような法的利益は、同性愛者であっても、異性愛者であっても、等しく享有し得るものと解するのが相当である」という。
今回の判決について、「憲法２４条は関係ないと言っている」とだけ言う人は、判決のこの部分を読んでいないのだろう。この判決は、「憲法２４条を類推適用する」とは言っていないものの、憲法１４条を通じて類推適用するかのような記述になっている。今回の地裁判決によって、控訴審で、憲法２４条類推適用を主張していく基盤ができたとも考えられる。

５３：４０あたり
みたらし加奈氏が、ツイッター等で「同性婚を認めさせたいのであれば憲法２４条を改正すべきでは」との意見があること、テロップにて「○○が、違憲はミスリードと発言していましたが、それについての解説も、お時間があればお願いしたいです。」との質問があること紹介した上で、「木村さん、憲法改正は必要なのでしょうか」と問う。
木村：「同性婚を法制化するためにということですよね」
みたらし：「はい」
木村：「少なくとも今回の判決を前提とする限りは、全く必要性がないというふうになりますので、判決文を読んだことがある人であればそういう結論になりますし、故意にデマを流そうと確信をもって差別している人は、そういうことは言わないでしょうね。ということで、その基準でぜひいろんな人のツイートとか発言を見てもらえればと思います」
みたらし：「違憲はミスリードの件についてはどう思われますか」
木村：「はい、えーっと、私が今示した基準だと、差別でしゃべっているか、判決を読んでしゃべっているか、どちらだと思いますか」
（木村註・聞き取るとこういっていますが、文脈上明らかなように「判決を読んでないで」の言い間違いです。）
みたらし：「差別でしゃべっている気がします」
木村：「そういうことになるでしょうね」
みたらし：「ありがとうございます」
木村：「差別をするときに、人間は事実を無視します。なので、いくら事実を言っても変えませんし、どんどん実際の判決文と違うことを言うと思います。」
他の参加者：「素敵、素敵。その通り」
　　　　　　拍手の音。
木村：「私は平等権の専門家であると同時に、差別されない権利の専門家でもありますので」
みたらし：「はっきり言っていただけて、すごく心強いです」
須田：「すみません。今の憲法改正が必要かどうかというところで、誤解がやっぱり皆さんにあるようなので、一点だけ訂正を、訂正というか、きちんとわかっていてほしいのは、今回の訴訟で国は一度も、同性婚は憲法で禁止されているという主張をしていないんです。裁判所が認めなかったではなくて、被告国が一度もしていないんです。それなのに、憲法改正しないと違憲になるっていうのは、『えっと、どっから出た話ですか？』っていう感じなので、木村先生おっしゃる通り、差別的意図を感じるなとは思います」

松岡氏から、憲法２４条を改正するのがわかりやすいという主張について、見解を求められ、おおむね次のように答える。
憲法２４条には、憲法２４条固有の価値があり、これを削ると、婚姻における男女の平等という価値が削られる可能性がある。
もしも、同性愛者の婚姻の権利を憲法に書きたいのであれば、別の条文として用意すべき。その思いが本気なのであれば、早く、条文案を提示すればよい。

１：０９：５２あたり
最後に
原告の皆さんのお話を聞いて、長い時間苦しんでおられたことが分かった。
賠償金もとることを目指すという趣旨の控訴・上告を支持する。

新年のはつしごと

明けましておめでとうございます。

さて、今年は1月5日が所属大学での初講義。

その後、明日は辰巳法律研究所で政教分離の講義です。

政教分離関係の判例は、難しいのですが、
丁寧に読み解いてゆきましょう。

ではでは、本年もよろしくお願いします。

明日は選挙です

ということで、明日は大事な選挙です。

私は、20時30分くらいからＴＢＳラジオ出演予定。

詳細はこちら。

眠くならないように気を付けなくては・・・。





憲法改正も話題になる選挙ですが、

それについてはこちらも参考にしていただければと思います。どうぞ。



　各党の公約特集

　憲法9条と自衛隊


ではでは、どうぞよろしくお願い申し上げます！