会社法

会社法が新たに成立したんですね。大幅に変わった模様です。

最低資本金制度を特例措置ではなく全面的に1円会社を認め、有限会社を完全に廃止したみたいです。

新会社法成立

ジョ○サン 解除、集合物譲渡担保

今日の晩ご飯はファミレスのジョ○サンに行きました。

感想は、いやぁ、ひどかったです。ハンバーグとエビフライに味噌汁セットを頼んだのですが、ハンバーグはカチカチ、味噌汁は激マズ、ご飯は防腐剤臭いで、最悪でした。デザートに飲んだ飲むフルーツというフレッシュジュースは美味しかったです。

多分、行った店がいつもガラガラなので冷凍食品の回転率が悪くて相当古いものだったのでしょう…。

解除前の第三者
思うに、解除の本質は、解除権者を双務契約の法的拘束から解放して契約前の状態に回復させることにあると考える。
↓とすれば
解除の効果も契約の遡及的消滅にあり、目的物の所有権は売主に復帰すると解する。
（直接効果説）
↓そうすると
契約の買主は遡及的に無権利者となり、その買主の譲受人たる第三者に不測の損害を与えるおそれがある。
↓よって
買主の譲受人を保護する必要がある。
↓とすれば、
545条第1項但書の「第三者」として保護されないか、「第三者」の意義が明らかでなく問題となる。
↓
思うに、545条第1項但書は、解除前の法律関係を前提として利害関係を有するに至った者を保護するために解除の遡及効を制限した規定である。
↓とすれば、
545条第1項但書の「第三者」は解除前の第三者をいうと解する。
↓さらに
解除は解除原因が存在しても必ずしも解除されるとは限らないため、第三者は悪意でも良い。
↓しかし
545条1項但書は何ら帰責性のない解除権者の犠牲の下、保護されるため、権利保護要件として不動産なら登記、動産なら引渡が必要であると解する。

動産の集合物の譲渡担保と動産先取特権（311条6号）
そもそも、動産の集合物（倉庫内の動産）への譲渡担保権は一物一権主義に反し、許されないのではないか、明らかでなく問題となる。
↓
動産の集合物は担保価値が非常に大きく、担保として利用する必要性がある。
↓そして
目的物の範囲を指定し、それを公示することができれば特定性に欠けることもない。
↓したがって
目的物の範囲を指定し、それを公示しているならば動産の集合物を譲渡担保権の目的物として認められると解する。
↓そして
譲渡担保権は、目的物を譲渡することにより担保することを目的としているため、所有権の移転は譲渡担保権者にあると解する。
↓とすれば、
譲渡担保権者は333条の「第三者」にあたり、譲渡担保権の設定及び引渡により、動産先取特権は消滅することになる。
↓したがって
譲渡担保権の設定及び引渡があるならば、譲渡担保権者が動産先取特権者に優先すると解する。

オークション 物上代位（修正）

今日は、すごく暑かったですね。まだ6月なんですけど…と太陽にお伺いしたいです。


私はオークション歴５年以上ですが、以前、オークションでトラブルがあったので書きます。

私が出品者で落札していただいたのですが、たまたま忙しくてメールをチェックできずに２日間が経過してしまいました。すると、いきなりキャンセルされました。
オークションのガイドラインには、できるだけ２、３日、遅くとも５日程度（土日、祝日を除く）とあるので、３日間ならガイドライン内だと思いました。

３日目に、連絡が遅くなった旨を謝罪して
「忙しくて確認が取れなかったのはこちらに非がありますが、２日（正確には２日と８時間）でキャンセルもあんまりではないですか？キャンセルの手続も落札手数料も発生するので困ります」
と返答しました。

落札者曰く、
「出品者は早急に対応すべき、落札者のことを考えればどうですか。忙しくても携帯でメールチェックできるはず。できるだけ２、３日の意味を考えた方が良いのでは。」
と強い口調のメールが来ました。

結局、ガイドラインに違反しているわけではないとして、落札者都合によるキャンセルとしました。

オークションは、安く落札できる落札者と不用品を処分できる出品者との互いの利益でやり取りできる場なので、落札者優位とも限らないと思います。商売ならともかく個人同士の売買では同等の立場だと思いますが、どっちもどっちでしょうか？

オークション詐欺が横行していますが、入金されているわけでもありませんでした。

ちなみに、以前、私が落札者だったときは２週間待ったこともあります。出品者も何らかの事情があると考えました。

民法的には、２日間の連絡をしなかったことが社会通念上売主に帰責性ありとはいえないとして、売主に帰責性なく解除なので無催告の解除であり541条は適用されず、債務不履行（415条）にあたる気がするのですが、違うでしょうか。


赤字修正しました。
抵当権が設定された建物の滅失による保険金請求権の物上代位
・保険金請求権は物上代位の対象物か？
・物上代位のための差押は債権者自らが行うことが必要か？
・第三債務者への対抗要件として債権者の差押は必要か？
・第三者への対抗要件

保険金請求権は物上代位の対象となるか？
↓この点
保険金は保険料の対価であるから、対象とならないとする見解
↓しかし
物上代位は、抵当権の実効性を確保するための制度
↓
実質的にも保険金請求権は抵当不動産の価値の代替物といえる。
↓さらに
保険金と保険料の差異は著しく大きいので、対価とはいえない。
↓したがって
保険金請求権は物上代位の対象となる。
↓では
債権者自ら差押が必要か（374条、304条1項但書）
↓
思うに、抵当権は目的物の交換価値を把握する物権であり、目的物の代替物にも抵当権の効力は及ぶのが当然である。
↓にもかかわらず
304条1項但書が「差押」を要求しているのは、請求権の特定性を維持する目的であると解する。
↓よって
何人かが差押を行えば、特定性は維持されるため、債権者自らの差押がなくても物上代位は可能である。
↓そして、
第三債務者の二重弁済の危険を回避するため、物上代位を行使する場合には、債権者自ら差押が必要であると解する。
↓しかし、
他の債権者への対抗要件は抵当権の登記であるため、登記と差押の先後で優劣を決定。

論基礎解答力養成編民法第2回途中です

暑い日が続きますね。

夏は特に嫌いな季節です。肌が色白なので、日に焼けるのは苦手ですし、汗をかいてベトベトになるのも嫌いです。人や自分の汗臭いのも、電車が半乾きの臭いになるのも、蚊や虫が飛び回るのも嫌いです。

夏で好きなものは何か？それは、ほど良い気温と湿度が保たれた場所にいることですね。
＃全然、夏と関係ないですね。

そのぐらい夏は苦手です。

あ、でも好きなものが一つだけありました。花火です。これは結構好きです。でも人混みの蒸し暑い中で見るのではなく、少し遠くても良いから、快適な場所で見たいです。
贅沢です。

論基礎解答力養成編民法第2回をやっています。やっと担保物権に入りました。留置権はＣ型答練でやったので、結構頭に入っています。でも論文の森の第10回の問題の作りが変で素直に読めない問題でした。

留置権全体についての重要なところ
留置権
留置権が成立するのは、
①債権が物自体から発生した場合
②債権が物の変換請求権と同一の法律関係又は事実関係から生じた場合

留置権の性質は、留置権の行使によって間接的に債務の弁済を促すことである。
↓よって
そのような関係にない債権に対しての留置権の行使はできない。

留置権の不可分性
留置権は、債権全部の弁済を受けるまで、留置物全体に対して行使できる。
↓よって
留置物の一部を喪失した場合であっても、残部により債権全部について留置権の行使可。

途中から賃貸物の不法占有者になった者が必要費を支出した場合
思うに、295条2項の趣旨は、不法行為によって占有を開始した者に、建物に対して留置権の成立を認めないことで、当事者の公平を図る点にある。
↓とすれば
適法に占有を開始した者が、期間満了により占有権原を喪失して建物を占有している場合、途中から不法占有者になったと見ることができる。
↓よって
かかる途中からの不法占有者が必要費を支出した場合にも留置権を認めない方が、当事者の公平を図る趣旨に妥当する。
↓したがって
途中から不法占有者になった者が必要費を支出しても295条2項を類推適用して留置権を主張できないと解する。

即時取得

自分なりの言葉で作ってみました。

おかしくはないと思っているのですが、何かご意見ありましたらお願いします。

取消後の第三者
動産につき、未成年者が取消権を行使した後に、その相手方から譲り受けた第三者は保護されないか。
↓原則
未成年者の取消（4条2項）により、未成年者の相手方は無権利者
↓よって
その者から譲り受けた第三者は所有権を取得できない。
↓しかし
動産は、公示制度がなく取引の安全を図る必要がある。
↓そこで
第三者の前主の占有の信頼を保護するために即時取得制度（192条）が規定されている。
↓したがって
取消後の第三者は、前主の無権利につき、善意・無過失であるならば、即時取得しうる。

取消前の第三者
動産につき、未成年者が取消権を行使する前に、その相手方から譲り受けた第三者は保護されないか。
↓原則
未成年者の取消（4条2項）により、取引は遡及的に無効になる（121条）。よって、第三者は所有権を取得できない。
↓しかし
未成年者の取消が譲り受けの前か後かによって第三者の保護に差異が生じるのは均衡を失する。
↓よって
前主と未成年者との間の取引における取消原因につき、第三者が善意・無過失であるならば、192条類推適用により即時取得しうると解する。

論基礎基礎答練憲法

やっと、民法の解答力養成編第1回が終了したので、今日は論基礎基礎答練憲法を受けてみました。
＃民法の上巻は総則の部分が勉強不足のため、時間が掛かってしまいました。

論基礎の基礎答練憲法は、問題自体はそれ程難しくないのですが、読み方によって色々深読みしてしまって、結構焦りました。2通書くのに2時間掛かりませんでしたが、答案構成には2通とも20分も掛かってしまいました。
Ｃ型答練で少しは、やっているとはいえ、訓練がまだまだ必要な感じがしました。

せっかくなので、今日出た問題について、昨日購入した『憲法解釈の論点』を軽く読んでみました。さらっと書いてあるので、ふーんって感じで読みました。
詳しく書くとこれから受けられる人にとって、よくないので止めておきます。

今後の予定（1ヶ月間：ちょっと余裕目。でも民法は広いのでしっかりとやる）
論基礎解答力養成編の民法2回を日曜（7月3日）までに終わらせること！
民法下巻を海の日の三連休（7月15日）までに終わらせること！
三連休に解答力養成編刑法に取り掛かり、民法の基礎答練を受けること！

最近買った2冊の本＝憲法解釈の論点＋？

今日、憲法解釈の論点を買いました。

S講師が薦めていたのと実際に立ち読みして分かりやすそうなので買ってみました。

最近買ったもう一冊の本は、仕事絡みでのセキュリティ関係の本、ハニーネットプロジェクトです。
多分、ここをご覧になっている方は、間違いなく読まないでしょうね。

はっきりいってかなりのマニアック本で、攻撃手法、プログラミング、サーバ管理者等でないと中身を理解することはかなり困難な内容です。

600ページ以上あるのですが、既に全部読破しました。色々参考にしています。

今月は、論文の森も前冊買ったし、上記の本2冊も買ったし、6月29日は司法試験用六法が出るみたいで、それも買わないといけないし、で、本購入月間です。
もちろん、買ったことに満足しないようにじっくりと読みこなしていくことが大切なのはいうまでもありませんが…。

論基礎解答力養成編民法第1回まだまだまだ途中です

今日は、帰ってすぐに寝て起きたら23時でした。
近場でしたが出張でしたので、思ったより疲れた模様です。

私は職場でもどこでも基本的にミネラルウォータを飲みます。硬水以外ならどの銘柄でも良いと思っています。
でも、国産よりも外国産の方がノド越しが良い感じがします。どう考えても外国産の方が採水してからの期間が長いでしょうから、鮮度でいえば国産の方が新しいと思われます。私の舌がおかしいだけなのか分かりません。

多分、この辺りのまとめたのをどなたかがホームページでやっていると思いますので、いつか探してみたいと思います。

公法上の行為をなす代理権は110条の基本代理権か
公法上の行為をなす代理権は110条の基本代理権にあたるか。
↓
本来、公法上の行為の代理権は原則として基本代理権にはならないのが原則である。
↓なぜなら
私法行為と公法行為は性質が異なるからである。
↓しかし
公法行為であっても私法取引の一環としてなされる代理権であるならば、相手方はこれを信頼して取引を行うのであり、保護の必要性がある。
↓したがって
このような場合には公法行為の代理権であっても基本代理権にあたると解する。
↓ここで
かかる公法行為の代理権とは、登記や印鑑証明などの手続行為の代理権をいう。

無権代理人を本人が相続
本人は、相続により無権代理人の地位と本人の地位を併存する。
↓なぜなら
当然追認になれば、相手方は取消権や無権代理人の責任追及（117条）を当然に奪われることになる。
↓また
相続という偶然の事情により本人が追認強制させられるのは妥当でない。
↓そして
本人は、無権代理行為をしていないため、本人の地位に基づいて追認の拒絶ができる。
↓では
相手方が善意・無過失ならば、本人は、無権代理人の責任（117条）により、履行の請求又は損害賠償請求をされる。
↓しかし
履行の請求については、拒絶可。
↓なぜなら
相手方は無権代理人が死亡しなければ、損害賠償請求ができるに過ぎない。
↓にもかかわらず
相続という偶然の事情により相手方有利、本人不利になるのは妥当でない。
↓よって
履行請求はできず、損害賠償請求ができるに過ぎない。
↓したがって
相手方は、善意・無過失なら、本人に対して無権代理人の地位に対する損害賠償のみを請求しうる。

論基礎解答力養成編民法第1回まだまだ途中です

論基礎解答力養成編民法第1回やってます。

アウトプット編の基礎答練編が届きました。全6科目各1回ずつです。土曜日か日曜日ぐらいに憲法をやろうと思います。

超基本論点
動機の錯誤
動機の錯誤は95条の「錯誤」として認められるか。
↓ここで
95条の「錯誤」とは、表示行為に対する効果意思に不一致があることを表意者が知らないことをいう。
↓とすると
動機の錯誤はかかる不一致がなく、動機の錯誤は95条の「錯誤」に当たらないのが原則。
↓しかし
表意者を保護すべき場合は、一般に動機の錯誤である場合が多い。
↓にもかかわらず
動機の錯誤というだけで、無効主張できないならば、95条の表意者保護の趣旨を没却することになる。
↓
思うに、動機の明示又は黙示の表示があった場合には、法律行為の内容になるといえる。
↓そして
表意者に表示を求めている点において、取引の安全を図っているといえる。
↓よって
かかる場合には、表意者に無効主張を認めても良いと解する。

もっと短く＋要素の錯誤
95条の「錯誤」に動機の錯誤は含まれるか。
↓
思うに、動機が明示又は黙示の表示があれば、法律行為の内容となり、内容の錯誤があるといえる。
↓よって
かかる錯誤が要素の錯誤であるならば、表意者は無効主張できると解する。
↓ここで
要素の錯誤とは、法律行為の主要部分に錯誤があり、表意者も一般人もかかる錯誤がなかったならば、当該意思表示をしなかったであろうと認められる場合をいうと解する。

skypeについて

skypeについて興味がある方もいると思いますので、難しい話を書きます。

skypeを色々調べているうちに面白いことが分かりました。その反面脅威になることも分かりました。

skypeはプロキシやNATを越えることができる技術を実装しています。
↓ここで、
現在の日本のADSLサービスの大半は、ルータタイプのモデムを使用して外部からアクセスできない状態になっています。
↓つまり
トロイの木馬系の攻撃ではルータの設定を変更しない限り、攻撃者からの遠隔操作は受け付けず、ファイアウォール的な働きをしてくれていました。
＃もっとも、被攻撃者から情報を送出することは今でも可能。
↓ところが
このskypeはルータの設定を変更せずとも、通信が開始されれば、サーバ側から情報を送ってくることが可能になります。
↓よって
このskypeの技術を悪用したトロイの木馬系ウィルスをインストールさせれば、攻撃者の意図するままに被攻撃者を操作することが可能になります。

これは、非常に脅威です。

さらに、よく耳にするP2P技術を利用して、複数の被攻撃者端末を使用すれば、流行のボットネットと呼ばれる分散DoS(DDoS)攻撃も簡単に実現できたり、トロイの木馬系ウィルスのアップデートなども可能になってしまいます。

ウィルスベンダーがきちんと対応してくれれば良いのですが、どうでしょうか。

論基礎解答力養成編民法第1回途中です

雨はあまり降りませんが、蒸し暑い日が続きますね～。

ウーロン茶は去年もそうでしたが、店頭から消える現象が起きていますね。私の家の周りのスーパーも消えています。コンビニだと高いから残っていますけど…。

スーパーなら98円、コンビニなら150円ですからね。


やっと、憲法が終わりました。

統治の最後の問題は難しかったです。

各国家機関の自律性についてです。
こういう問題が考えさせられる問題なんだとよく分かりました。

議院の自律権
各議院は全国民の代表(43条1項)として国民の意思を反映する機関
↓よって
自律権を最大限保障すべき
↓
自主組織権として、役員選任権(58条1項)、資格争訟裁判権(55条)が規定。
資格争訟裁判権は、司法審査の対象外として議院の自律権を尊重。
↓
自主運営権として、規則制定権(58条2項)、懲罰権(58条2項後段)が規定。
懲罰権については、司法審査の対象外として議院の自律権を尊重。
↓また
不逮捕特権(50条)が認められ、審議権の確保を保障。

論基礎解答力養成編第4回まだ途中

まだ、論基礎解答力養成編第4回途中です。

やはり、論文は内容が濃いですね。入門みたいに1日1回講義分ってわけにはいきません。
でも、ちょっと時間かけ過ぎかもしれないですけど…。

ウーロン茶キャンペーン。iPod mini当てるぞ計画、第3回、撃沈！

司法審査の対象
憲法は、権力分立を規定(46条、65条、76条)
↓これは
国家権力を各作用ごとに分離・独立させ、相互に抑制・均衡させることにより人権保障に資する。
↓よって
各機関は互いの判断を尊重すべき。
↓また
国民主権原理(前文1段、1条)から、国家権力に対しての民主的コントロールを及ぼすことでも人権保障を図っている。
↓加えて
裁判所は政治部門の判断能力が不足。
↓よって
立法府の裁量を尊重すべき。
↓もっとも
裁量権を無制限に認めることは人権保障を害する場合もある。
↓よって
裁量権を逸脱した場合には、司法審査の対象となると解する。
↓対象となるかの判断基準は、
立法により制約される人権によって判断すべき。

違憲判決
81条の違憲審査権は、
・第6章「司法」の章に規定、
・81条は付随的審査制を採用するアメリカ憲法の流れを汲んでいること、
・抽象的審査制の手続規定が存在しないこと
から付随的審査制であると解する。
↓では、
付随的審査制に基づいてなされた判決の効力はいかなる効力を持つか、明文上明らかでなく問題となる。
↓この点
違憲判決は一般的効力を有し、法令削除と同等の効果が生ずるとする見解
↓しかし
法的根拠もなく、かかる効力を認めることは41条に反する。
↓また、
大きな影響をおそれ、裁判所が違憲判決に消極的になる。
↓
思うに、憲法は上述のように付随的審査制を採用しており、違憲審査は当該事件の解決に必要な限りで判断されると解する。
↓とすれば
その判決の効力も当該事件解決に必要な限りで及ぶと解するのが合理的である。
↓さらに
文面上無効の判決手法や他の機関の違憲判決の尊重により一般的効力に近い結論を導くことができる。
↓したがって
違憲判決は個別的効力であると解する。

論基礎解答力養成編第4回の途中です。

論基礎解答力養成編第4回の途中です。

土曜、日曜と丸二日こもって勉強できました。すごく充実した週末でした。
＃不健康ともいう！？

昨日、今はやりのskypeを起動していると台湾の方から突然チャットで話しかけられました。

英語でのチャットでしたが、こんな風に世界の友だちを見つけているんだと感心しました。しかし、怖くない？って聞いたところ、やはりちょっと怖いと返答が来ました。

skypeが悪用されるおそれもあります。
例えば、skypeから一般電話にかけるために、無線LANからのアクセスと海外の匿名プロキシと不可逆性の音声変換で完全匿名による脅迫電話ができてしまいます。課金はプリペイドカード。

また、未成年のデートクラブ、売春・麻薬の売買のための連絡にも使えます。なぜなら、通信はAESという強固な暗号アルゴリズムにより、完全に秘匿化されるので、復号化はまず不可能です。

さらに、迷惑な勧誘電話、いたずら電話もできるでしょう。

skypeは便利ですが、このような危険が含まれることも自覚しなければならないと思います。

最近、サントリーウーロン茶のキャンペーンであるiPod miniを狙っています。去年も何回も挑戦したんですが、外れました。今回もだめかなぁと思いつつ、ついついウーロン茶を買ってしまいます。
＃本体を買った方が精神的にもよろしいかもしれませんが、当たりの過程も楽しいんですよね。

行政権と司法権に対する民主的コントロール
福祉国家の要請(25条)により、行政権の役割が増大
↓とすると、
人権侵害の危険のおそれが高まる。
↓よって、
強い民主的コントールを及ぼすべき。
↓一方
司法権は、人権保障の観点から、司法権の独立が憲法上保障(76条)
↓といっても
司法権に対する民主的コントロールが一切及ばない→司法権の独善化のおそれあり
↓よって
弱い民主的コントロールを及ぼすべき。

外国人の人権享有主体

外国人の人権享有主体
外国人に人権享有主体性が認められるか、第3章の表題が「国民の権利及び義務」と規定されていることから問題になる。
↓
思うに、人権は前国家的性格を有するし、憲法が国際協調主義を採用（前文3段、98条2項）していることからも、権利の性質上日本国民のみに保障されるものを除いて、等しく外国人にも保障が及ぶと解する。

ちょっと長め
思うに、人権は前国家的性格を有するし、憲法の国際協調主義（前文3段、98条2項）の精神からも、外国人にも保障すべき
↓もっとも
人権や外国人の種類は様々であり、全ての人権を日本国民と同様に保障することはできない。そこで、いかなる程度の人権を外国人に保障するかは人権や外国人の性質等の事情を考慮して具体的に決すべきである。

論基礎解答力養成編第3回

論基礎解答力養成編第3回の途中です。

今週は、飲み会が多くてちょっと、1週間で1冊を終わらせる（講義に合わせて）ペースですが遅れ気味です。
明日も一日中こもって勉強できる日なので、頑張ろうと思います。

統治の分野は論文の森の問題がC型答練に非常に良く似ている問題で、それ程考えさせられるレベルじゃありませんね。
＃かといってスラスラ書けるまではいきませんが…。

論点の整理と復習になってちょうど良いかもしれませんけど。

行政権への委任立法の可否
73条6号但書は、罰則すら法律の委任があれば制定可能。
↓また
専門的・技術的判断能力に長ける行政権への委任は合理的である。
↓よって
行政権への委任立法は認められると解する。
↓もっとも
白紙委任は、実質的に内閣に立法権を認めたことと同視。
↓
そこで、個別的・具体的委任でなければならないと解する。

独立行政委員会への委任立法の範囲
独立行政委員会は、公正・中立が必要な職務を内閣から独立して行使する合議制の国家機関。
原則：委任立法は個別的・具体的委任が必要
例外：独立行政委員会は政治的中立性を確保する必要から委任は白紙委任は認められないが、緩やかで良い。また、その方が専門的・技術的判断の尊重に資する。

41条の「最高機関」と国政調査権
41条の「最高機関」の意義。
↓この点、
国会が他の機関に優越する統括機関とする見解がある。
↓しかし
内閣及び裁判所も行政権、司法権の最高機関でありかかる見解は妥当でない。
↓よって
国民代表機関たる国会が国政の中心的役割を担う機関であることを強調する政治的美称に過ぎないと解する。
↓すると
国政調査権の法的性質は、議院が立法権及び行政権に対する民主的コントロールを行うための補助的権能であり、この範囲に限り行使できると解する。