賃借権の妨害排除請求＆債権者代位権

だんだん温かくなってきました。
春ももうすぐです。


賃借権の妨害排除請求

妨害排除請求権は、物権の直接性、排他性から認められるもの。
↓よって
債権には原則として認められない。
↓しかし
賃借権は、対抗要件を具備すれば、第三者に対抗することができ(177条)、直接支配性、排他性を有するといえる。
↓よって
賃借権も対抗要件を具備すれば、妨害排除請求権を行使できる。



債権者代位権の転用

債権者代位権は、総債権者の担保となる債務者の責任財産の保全を目的とするもの。
↓しかし
債務者の権利行使を不当に侵害しないことが必要。
↓そこで、
債権者代位権は責任財産保全に必要な範囲でのみ認められるべきであり、債務者の無資力要件が必要というべきである。
↓もっとも
債権の満足を図る必要があり、また、債務者の権利行使を不当に侵害しないのであれば、債権保全目的のため、債権者代位権の転用を認めるべきである。
↓そして
無資力要件は、上述のように責任財産保全のためであるから、被保全債権が特定物を保全する債権であり、責任財産でない場合には、無資力要件は不要というべきである。

アイス

先日ハーゲンダッツを食べました。


いまだによくわからない購入方法ですが、今フェア中のショコラバナーヌクレープを食しました。

美味しいんですが、やっぱりクレープよりもコーンの方が良いと感じた瞬間でした。
http://www.haagen-dazs.co.jp/shop/fair/banana/crepe.html


一緒に行った子は、ダブルでクッキー＆クリームとパンナコッタ＆ラズベリーを食べてました。

いやぁ、美味しいですね～。冬に食べるアイスが格別です。
お腹が冷えると思ったので、食べる前に温かいコーヒーを飲んだのが正解でした。


結構、一人の方とか、男性もいて安心できる小田急エース店でした。

片付け＆質権についてのまとめ

片付けは結構苦手です。

今勉強している部屋は結構回りに自分の勉強がすぐできるように程よく散らかってます。
でもちょっと汚いなぁ。

まとめないといけない、日曜答練の返却された答案の山積み。
よくないなぁと思いつつ、やるときは飲んだ日だな～と思いながら、早2ヶ月が経過しました



質権について書きとどめておこうと思います。

成立要件
動産、不動産ともに要物契約(344条)
さらに、動産は占有改定は含まない

対抗要件
動産は占有継続(352条)、不動産は登記(177条)

果実収受権
動産は充当権あり(350条、297条)、不動産は充当権ありしかし利息は不可(358条)
∵不動産は使用収益権があり、必要費を差し引いても利息分が残ると予定

使用収益権
動産はなし、不動産はあり(356条)
∵不動産は占有が必要であり、もったいない

抵当権消滅請求
不動産可能

費用償還請求権
動産、不動産ともに質権者から可能
∵留置権同様、果実収受等は弁済に充当されるので、質権者が取得するわけではない

侵害に対して
動産は占有回収の訴え(353条)、不動産は質権に基づく物権的返還請求
∵動産は占有継続が対抗力なのに、物権的返還請求権を認めるのは矛盾

期間制限
動産はなし、不動産は10年(360条)
∵不動産は長期間はもったいない

短答オープン第6回

今日は天気は良かったですが、風が強く寒い日だったようです。

夜しか外に出ていないので、激寒っしか分からなかったですがｗ



短答オープン第6回をやりました。
もう6回目。
早いです。
折り返し地点です。
緊張してきます。

1回1回が大事です。


今回は憲法が簡単に感じ、民法は難しく感じました。刑法は時間が少し足りなかったですが、いつもどおり。

時間配分
憲法60分1問飛ばし→刑法95分2問飛ばし→民法50分→刑法5分で憲法1問、刑法1問飛ばしでした。

点数
憲法17点民法16点刑法18点の計51点。

ちょっと良すぎです。憲法17点は高すぎです。でも、判例をやっていけばかなり解けます。びっくりしました。

50点越えですが、あまり喜べません。



相変わらず、憲法は正しいのが最も多いのはどれかというのがたくさん出ます。
この問題形式で一番苦手なのは、残る肢でもっとも多いのはどれかというやつです。

これだと、何番に何が入る可能性があるかのヒントすらありませんので、穴埋めが難しくなります。

難しいのはこういうやつです。

1.ア　エ　カ　2.イ　キ　セ　3.ウ　ツ　ナ　4.エ　ク　ト　5.オ　コ　ソ


簡単なのはこういうやつです。
1.①イ③ツ④カ⑧セ　2.②タ④ナ⑤カ⑨ク　3.③シ⑥コ⑦イ⑩ア　…


民法が解けません
大事に点を取りたいのに、時間もない、計算も多い。


憲法で飛ばしたのは20問目なんですが、簡単な問題だったなぁ。
もったいない。

しかし、時間がなく問題を見てもなかったorz。
仕方ないんですけど。


刑法も飛ばした問題は簡単でしたorz。

偽証罪の主観説と客観説で証言の組み合わせがたくさんあるやつです。


今回点数は良いけど、反省点も多々あります。やはり肢全部合っていないのがちらほらとあります。それに刑法時間かかりすぎ。
今回は飛ばした問題に時間を掛け、結局飛ばしたのですから、こういうのを防がないとパニックになります。


課題
憲法の統治の条文を丸暗記する。番号と中身。
これ絶対必要。
判例百選もやっていきます。
先週は、民法物権法論文対策に時間をかなり取られました。
来週は短答オープンが休みなので、しっかりと判例をつぶします。

民法
今回出てきたわけではないけど、
期限のない定めとかの消滅時効、履行遅滞の起算点を絶対暗記。

刑法
今回出てきたわけではないけど、
遺棄罪ちょっとやる。



憲/民/刑
第1回　14/16/17の47点　合格推定45点○
第2回　17/14/17の48点　合格推定45点○
第3回　14/16/13の43点　合格推定44点×
第4回　15/14/15の44点　合格推定45点×
第5回　15/18/16の49点
第6回　17/16/18の51点

日曜答練民法第2回

日曜答練民法第2回をやりました。

あ～今回のは完全にやられてしまいましたorz。


第1問はそんなに問題はなさそうな感じですが、

第2問については、まったく問題文の意図が分かったなかったです…。


悔しくて悔しくて、机を叩いてしまいました。

勉強により解答力が上がるのと同時に忍耐力も鍛えないといけないか…。




付属の問題で面白い問題がありました。

無効についての知識一般。


その中の一つに錯誤無効と取消権の違い。

錯誤無効は、表意者保護の制度であり、無効主張するまでは有効である。

取消権は、取り消しの意思表示を行う形成権である。

ともに遡及効がある。

しかし、無効主張は自己の認識の表示で足りる。効果意思は不要。

また、取り消しは有効だった取引を消滅させるため、取引の安全を考慮して第三者保護がある場合がある。すなわち、遡及効の制限である。


一方、無効主張に第三者の保護はない。

これについて反対説として96条3項類推適用すべきとする見解もあるが、表意者保護の規定であること、95条の要素、重過失の認定を通じて第三者保護を考慮すれば良いと解するので、類推適用は不要というべき。


取消権は、消滅時効にかかるが(10年)、無効主張は制限がない。


また、取消権は原則として行為の相手方(123条)に対して行うが、無効主張は誰に対しても行える。

責任転質

眠いなぁ、と思いつつ、頑張れ自分。


責任転質ってあまり出なさそうですが、論文試験では出てます。
ということは短答でも出てたのかな。
短答オープンでは良く出ますけど。



責任転質の法的性質

質物質入説が妥当
∵348条の文言に素直
∵共同質入説は、権利質と同じ

被担保債権は原質権の範囲に限定
∵原質権が把握した担保価値を基礎とする

もっとも、これを超える設定も当事者間ではOK。

民法論文対策

今日は暖かかったですが、花粉がそれほど飛ばなかったようで、鼻もムズムズしませんでした。

去年あたりから、花粉症かも！？とびくびくしているので、怖いです。



民法論文対策やってます。

192条の即時取得と193条の盗品等の回復請求権との関係

192条は、動産について占有に基づく対抗要件の存在(178条)から、動産の占有者を所有者として信頼し、取引を行った第三者を保護するという、公信力を認めたもの。

しかし、193条との関係では、192条は占有権のみ即時取得し得るものとし、回復請求をし得るのは、原所有者の所有権に基づくものというべき。

よって、193条は、192条を排除して回復請求可。



193条、194条の使用利益と代価弁償

193条による回復請求を原所有者がする場合、占有者は、使用収益権を有するか？
ここで、原所有者が回復をあきらめた場合、占有者は使用収益権を始めから有するが、原所有者が回復請求してきた場合、占有者は使用収益権を始めから有さないとすると、不均衡。

よって、回復請求をするまでは、占有者に使用収益権があるというべき。

代価弁償は、任意に占有者が原所有者に返還しても、請求し得るか？
これを認めないと、返還を拒む者が保護されるのに、返還に応じたものが保護されなくなり、不均衡。

よって、占有者が返還しても、代価弁償請求はなし得るというべき。

東京マラソン

東京マラソンが日曜日にありました。


私の職場の人が、マラソンにものすごい情熱をもっていらっしゃる方なのですが、この東京マラソンは、24万人応募があり3万人しか当選しないという8倍の競争率だったようで、その方は当選せず、残念がっておりました。

どうしても雰囲気だけ味わいたいと前日の土曜日にマラソン会場にまで見に行ったそうです。
こういう情熱を持ってどうしても走りたい人を本当に走らせてあげたいですね。



民法論文対策をやってます。
相続と登記は少し危うい記憶でした。



相続放棄後の第三者

相続放棄は遡及効があり(939条)、相続時から相続人ではなく無権利者となる。
よって、相続放棄後に取引をした者は、相続人ではない者、すなわち無権利者と取引をしたのであるから、他の相続人との関係で対抗関係に立たない。
よって、177条の第三者でなく、他の相続人は第三者に登記なくして所有権の主張をし得る。

これは、相続前の第三者であっても結論は異ならない。

∵相続放棄は期間が短い
∵相続放棄後の他の相続人はさらに分割協議を行うため、登記を要求するのは酷
∵相続放棄の有無は家庭裁判所に申述すれば判明可


以上から、相続の前後を問わず、他の相続人は、第三者に登記なくして所有権の主張をし得る。



遺産分割と第三者
遺産分割前の第三者とは、遺産分割による遡及効を制限されるため(909条但書)、登記なくして主張できない。
第三者とは、相続後遺産分割前の権利状態を前提に新たに利害関係を有するに至った者。

一方、遺産分割後の第三者とは、遺産分割による物権変動を観念できるため、177条の対抗関係であり、登記なくして主張できない。
∵遺産分割によって確定された権利関係であり、相続人に登記を要求しても酷ではない。

短答オープン第5回

最近のお気に入り、鳥居みゆきが今日のR-1グランプリ決勝に出てました。

今回のネタはイマイチだったなぁ。ってか、全部知ってましたｗ。
やっぱり、彼女はネタよりも不思議なトークが面白い。
世界のナベアツもイマイチだったなぁ。

芋洗坂係長ってのは面白かった。


普段、私はメガネを掛けません。自宅に引きこもる場合も使い捨てコンタクトをします。
けれど、たまに少し遅めに起きた場合などは、使い捨てコンタクトをするのが勿体無くてメガネで過ごすときもあります。

しかし、元々メガネをするのが嫌いなので、長時間するのはいまだに慣れていません。
そのためか、一日メガネで過ごすと異様に肩がこります。メガネが合っていないのか、メガネをすると姿勢が悪いのか、なんなのか。
耳の後ろのメガネを引っ掛けるところも痛いし。
いまだに良く分からない自分の体です





短答オープン第5回をやりました。
さーて残り半分になりました。


今日は、よく睡眠を取ったので頭がすっきりしていたのもあり、かなり気持ちよく解いていました。

時間配分
憲法60分1問飛ばし→刑法90分2問飛ばし→民法50分→刑法5分→憲法5分で刑法1問飛ばし

点数
憲15点民18点刑16点の計49点でした。

憲法はよくわからないまま進んでいったけど、きちんと採れていました。
最近流行の正しいのを最も多く含むのはどれかと個数問題のオンパレードでした。


刑法は知識問題が2問少しありました。これは解けなくてもいいのかなぁと。
自首と併合罪の細かいの。
それと前回の反省から、15分で3問を必ず守りました。これだと90分で18問で2問足りませんが、それで良いのです。
18問全部正解するつもりでやればOK。

民法はよく採れました。
面白いぐらい問題が分かり肢が切れました。


反省は、刑法の背任罪をやり直し。事後強盗罪の未遂について見ておく。
民法の根抵当をちょっと見直し。
憲法は選挙の判例をやる。



憲/民/刑
第1回　14/16/17の47点　合格推定45点○
第2回　17/14/17の48点　合格推定45点○
第3回　14/16/13の43点　合格推定44点×
第4回　15/14/15の44点
第5回　15/18/16の49点



今回の難しかったところ

憲法改正が困難であるから憲法判例の変更は緩やかに認められる。
↓理由
判例が明らかに誤っている又は著しく正義に反するという場合、一般の法令の判例であれば、判例変更でなくとも、法令の改正で判例の誤りを是正することが可能
しかし、
憲法判例の場合、憲法の改正が容易ではなく、誤りを是正するには判例変更によるしかないから、憲法判例の変更は、他の法令判例の変更より、容易にできるものと考えるべき

代理権授与について

代理権授与についてまとめました。
理解不足が多々ありましたorz


代理人側が制限能力を理由に授権行為等を取り消す場合
代理において事務処理契約は内部的、代理権授与行為は外部的であり、別個独立の契約
しかし、両者は密接的関係から、有因である。

そして、制限能力者は代理権授与行為を取り消すことはできない。
∵代理人に不利益ない

しかし、事務処理契約が存在すれば、債務不履行などの責任を負う可能性があるため、取り消すことができる。

事務処理契約が取り消されると授権行為も有因であり取り消される。

しかし、すでになされた代理行為も遡及的に消滅すれば、相手方に不利益＋制限能力者でも代理人となれる102条の趣旨が没却される。

よって、事務処理契約の取り消しは、代理関係を将来に向かって終了させるのみ。


本人が代理権授与を取り消す
代理権消滅は遡及的になる。
よって112条は代理権が有効に存在することが前提であり不可。

授権表示による109条は？
授権行為と授権表示は密接的関係から、授権行為が取り消されれば、授権表示も遡及的に無効。

よって、109条も不可。

もっとも、取り消し後に本人に帰責性あれば、109条が成立しうる。

日曜答練民法第1回

今日はいい天気でしたね。
絶好の引きこもり日和でした。


昨日、知り合いにもらったベルンのミルフィーユを食べました。
いやぁ、デリシャス！！
このメーカーは有名なのに、いまどき珍しくWebページがないんですね。
楽天市場



民法の日曜答練をやりました。
元司法試験考査委員の方であり、簡単そうに見えて深い問題を提示してくださいました。



失踪宣告
失踪宣告(31条)をされると、死亡とみなされ、反証が許されないが、権利能力が喪失されるわけではない。
失踪宣告後に本人が生存していれば、法律行為をしても有効である。

失踪宣告により相続が開始されるため、この効力を否定するのに失踪宣告の取り消しを行う(32条1項)。
相続の効力を否定しないのであれば、失踪宣告の取り消しをしなくても良い。

死亡が推定されるのではないため、戸籍上、認定死亡がなされない限り、死亡扱いにはならないようだ。



代理権授与について
委任契約を取り消すと代理権授与行為も取り消されるのか。

委任契約は内部的関係、代理権授与行為は外部的関係から、別個独立の契約と解する。
しかし、ともに密接に関係するため、有因関係というべき。

よって、委任契約の取り消しにより、代理権授与行為も取り消される。

すると、代理行為に遡及効(121条)が生じるのか問題となる。

代理行為は、
本人に効果が帰属し、代理人には影響がない、
相手方との取引の安全を考慮すべき
と考えると、102条の制限能力者のことを考慮せずとも、常に代理行為は有効とならないのかな？？

つまり、行為能力者が代理行為をした後に、本人が取り消しをした場合も同じように代理権授与または委任契約の取り消しの効力は代理行為には遡及しないと。

これについて、代理行為も遡及的無効となり、無権代理行為となり、表見代理の成立の有無で処理するのが一般的かな。

民法論文対策

民法論文対策に取り掛かりました。

民法は択一がかなり難しいため、論文は少し簡単に思えてしまいました。


まあ、まだ総則のあたりなのでそれほど偉そうにはいえないですけど…。
丁寧に説明するってのが難しいですね。


95条の錯誤無効ってありますが、あれは、第三者保護として、96条3項の類推適用が通説なのかなぁ。

95条の重過失や要素の錯誤について、あてはめを工夫すれば、第三者を保護するかどうかを左右できる気がします。

だいたい、96条3項を類推すると、第三者が善意・無過失なら、保護すべき方向に傾き、95条の表意者保護の重要性が消えるような気がしました。

腰いてぇ

無事に法務省に願書提出してきました。

しかし、この3連休＋有休は8割以上座りっぱなしだったので、さすがに腰が痛くなってきました…。


勉強はたくさんしないといけないけど、頭と同じように体も酷使してしまうんだなぁと実感。


日曜答練の付録で35分で12問の短答があるのですが、憲法は8点2回、9点、今回民法が8点でした。
7割ないかぁ。ひでぇ。

がっくし。


民法の追認は知らなかった。

124条の追認は、取り消し得る行為であることを知らなければ追認の効力なし。
125条の法定追認は、知る必要もなし。


国労広島事件は、

労働組合は組合員の経済的地位の向上を主な目的として、これを達成するに必要な範囲で組合員に協力義務を負担させられる。
しかし、今日では、その範囲も拡大してきており、協力を課しても直ちに目的に必要な範囲といえないわけではない。

統制権と組合員の権利と自由との対立で、統制権の内容、程度、態様と組合員の制限される権利、程度等を比較考量して判断。

統制権の域を逸脱していないかどうか。



私は、労働組合の統制権が目的の範囲か、範囲としても組合員の権利を侵害していないか、侵害していないとしても、その統制権の態様が逸脱していないか、
のように八幡製鉄所事件のように論文を書いてしまいました。


違いは、団体の活動の範囲内か、団体が組合員に統制する範囲内に存在するか。

受験申込

今日は、仕事を休んで法務省に受験申し込みに行ってきます。

住民票を取って、写真を撮って、収入印紙を買って。

面倒だなぁ。


日曜答練憲法第3回は面白かったです。
かなりの長文で面喰いましたが、教授の講義で、

判例はカミ、学説はゴミだそうです。

極端な人ですが、一理ありますよね。学説は書かなくて良いけど、判例の知識は必須ですし。


国外選挙権の問題は、立法不作為に対する国賠請求可能。
実質判例変更。

権利性あり、権利の確保が必要不可欠が明白、長期間放置。

立法不作為の違憲確認訴訟は、選挙権の存在の確認請求(予備的請求)が存在するため、不適法。



去年の短答オープンの間違った問題は全部チェック終わりました。
今日から、民法の論文対策しつつ、去年の短答オープンのできた問題のうち、民法を重点的にやりながら、択一過去問も解き直していこうっと。

憲法判例百選Ⅰは72問までやりました。


論評と違法性

公共の利害に関するもの
専ら公益を図る目的
論評の前提となる主要な点が真実と証明されること
＋
目的が攻撃など論評の域を逸脱していないこと

これに加えて、真実との証明がなくても、真実と信じる相当の資料、根拠があれば不法行為の故意、過失はない。

短答オープン第4回

短答オープン第4回をやりました。

んー、刑法が落ちてきた
民法は相変わらず弱いし。
憲法上がらないし下がらないし。


時間
憲法65分(1問飛ばし)→刑法95分(1問飛ばし)→民法50分で、計憲法刑法1問ずつ飛ばし。

点数
憲法15点民法14点刑法15点の44点

去年の短答オープンを引っ張り出して、間違った問題、あやふやな問題を解きまくっています。
8回分終わりました。多分各回3科目で計20問分ぐらいあるから、150問ぐらいかな。


民法は17点ぐらい取れないといけなさそうだ。


判例百選Ⅰもまだ60問目です。


憲/民/刑
第1回　14/16/17の47点　合格推定45点○
第2回　17/14/17の48点　合格推定45点○
第3回　14/16/13の43点　合格推定44点×
第4回　15/14/15の44点