ばぶちの仕事しながら司法試験を突破し弁護士になりました

仕事をしながら司法試験に合格したばぶち(babuchi)の試験勉強記録＋その後です。

第三者のためにする契約

2009年02月25日 23時11分25秒 | 憲法
第三者のためにする契約


問１
第三者は契約の当事者ではない

問２
第三者は要約者に対して履行請求できる
履行しないときは裁判により直接強制履行もできる

問３
第三者は諾約者に対して解除することができる










答１
○

答２
×
第三者は諾約者に対して直接請求でき、裁判により強制履行も請求できる

答３
×
契約当事者ではないため、解除することができない

日曜答練民法第2回

2009年02月22日 23時55分29秒 | 民法
日曜答練も民法に入ってます。


今回のは、304条1項但書。

判例の立場は知っていたのですが、内容の詳細を詳しく知りませんでしたので今回非常に勉強になりました。


まとめると。

抵当権の物上代位
第三者対抗要件：登記
第三債務者対抗要件：差押え


抵当権の物上代位のための差押えの役割は、第三債務者の二重払いの危険を防止するため。
第三者に対しては登記で公示されている。

よって、債権譲渡の譲受人に対しては差押えをすれば対抗可能。


動産売買の先取特権の物上代位
第三者対抗要件：差押え
第三債務者対抗要件：差押え


動産売買の先取特権は公示性がなく、取引安全を図る必要あり。


特定性を維持するだけなら、差押えは先取特権者じゃなくてもよく、債権譲渡後も払い渡し前の差押えがあれば債権譲受人に対抗可能。

しかし、これでは債権譲受人を害する。

短答オープン第6回

2009年02月22日 23時53分24秒 | 民法
短答オープンももう折り返し。
2月もあと1週間で終わり。

早いです。

今回のは憲法の時間は50分で終わったんですが、やはりきちんと読んでいないのとかで、ボロボロ。

解けているつもりがこわい。
民法も50分で終わったけど、やっぱりボロボロ。

はぁぁぁぁ。


救いなのは、やっと刑法が本調子になってきました。

民法の時効の疑問(再度)

2009年02月17日 00時38分21秒 | 民法
日曜答練民法第1回をやりました。

やっぱり、消滅時効の関係は難しい。


以前、下記のようにまとめました。


主債務者が消滅時効を援用したら、その段階で保証債務も付従性により消滅。

主債務が消滅時効経過後なら、保証債務者が債務を承認しても、主債務の消滅時効を援用できる。
#ポイントはこの場合、主債務者の消滅時効の援用がされていないこと。



しかし、今回の問題はこのようなものでした。

主債務が消滅時効完成、保証債務者が主債務を承認した。

その後、主債務者が消滅時効を援用したため、保証債務者は主債務の消滅時効を援用できるか？


まず、そもそも保証債務者は、保証債務を承認ではなく主債務を承認し得るかが問題となるが、
主債務の消滅時効の援用も直接利益を有する者として援用権者足りうることから、時効利益の放棄も可能というべき。


この場合、債権者から弁済請求された場合、時効の利益をいったん放棄した以上、消滅時効の完成を知らなくても、信義則上、消滅時効の援用はできない。


ここまでは納得。


次、主債務者が時効消滅を援用した場合、主債務が消滅することにより、本来付従性により保証債務も消滅する。
しかし、保証債務者は、時効の利益を放棄していることから、この付従性の効果を享受することも信義則に反するとして、存続することも認められる。

ここまでも良い。


では、最初に保証債務者が主債務の承認をしたのに、主債務者が消滅時効の援用をした場合は、
求償できないこと、債権者は時効中断の手続きをしなかったことに帰責性が認められることから、
保証債務者は主債務の消滅時効の援用を再度し得ると解することができる。


とありました。
#援用不可とする争いあり。


上述で、
主債務が消滅時効経過後なら、保証債務者が債務を承認しても、主債務の消滅時効を援用できる。
#ポイントはこの場合、主債務者の消滅時効の援用がされていないこと。

というのが否定されることになりました。

保証債務者が保証債務の承認をした後、主債務者の消滅時効を援用できるかという問題のみだと思っていました。



さて、まとめてみます。

消滅時効の完成が前提です。

主債務者Aは主A、保証債務者Bは保Bとします。
主債務は主、保証債務は保とします。

１．主Aが主の消滅時効を援用した。
　　付従性により保Bの保も消滅。
　　保Bは保の債務の承認もできない。

２．主Aが主の消滅時効の利益を放棄した。
　　保Bは保の時効利益の放棄可能。
　　保Bは保の消滅時効の援用可能。
　　保Bは主の消滅時効の援用可能。

３．保Bが保の消滅時効の利益の放棄をした。
　　保Bは主の消滅時効を援用不可(信義則又は主の時効利益の放棄)。

４．保Bが保の消滅時効の利益の放棄をした。
　　主Aが主の消滅時効の援用をした。←ここで保証債務が付従性によって消滅しない。
　　保Bは主の消滅時効の援用可能。←ただし、争いあり。

５．保Bが主の消滅時効の利益の放棄をした。
　　主Aが主の消滅時効の援用をした。←ここで保証債務が付従性によって消滅しない。
　　保Bは主の消滅時効の援用可能。←ただし、争いあり。



なんか、ややこしくなってきた。

願書

2009年02月12日 14時17分05秒 | 憲法
今日は有給休暇を取得して願書を提出してきました。

毎年11,500円という大金を払って、短答で涙を呑んでいるので、少なくとも論文の祭典までしてもらえるように努力すること！


平日の昼でしたが、5人ぐらい提出に来ていました。

日曜答練憲法第1回

2009年02月12日 00時31分35秒 | 憲法
日曜答練憲法第1回の経済的自由権に対する制約の問題の答案が返却されてきました。

辰巳の合格者講義で学んだ比較考量を前面に書いたら、
二重の基準、目的二分論は不可欠です
として、23点にされてしまいました。

職業の自由に対する制約と財産権に対する制約の両面で記述し、
職業の自由に対する制約では、得られる利益の権利、性質、程度、内容と
失われる利益の権利、性質、程度を総合考量する、
財産権では二重の基準で明白性の原則をあっさり書いたのですが…。

得られる利益のところで、目的は正当、手段に合理性を欠くとして、うっすらと合理性の基準っぽい書き方もしてみたのですが…。


あてはめは考えられていて良いというコメントがあったので、内容的には問題ないはずなんですけど…。


職業の自由、経済的自由権の制約に対する配慮が必要です、と。


判例の規範、すなわち、小売市場のことを書いてくれってことなんでしょう…。

固くいった方がいいのかなぁ。

責任説

2009年02月09日 22時58分31秒 | 刑法
責任説では、違法性の意識は故意の要件として不要だが、違法性の意識の可能性は責任要件として必要とします。


そして、誤想防衛で事実の錯誤とするなら、故意が阻却され、犯罪不成立です。

一方、誤想防衛で事実の錯誤としないなら、故意は成立し、違法性の意識の可能性があれば責任も存在するため、犯罪成立ですが、違法性の意識の可能性もなければ、責任は阻却されるため、犯罪は不成立となります。

ややこしいです。

上尾市福祉会館

2009年02月08日 09時15分02秒 | 憲法
以前、解説講義で話していただいた内容。


集会の自由の不当な制限につながるおそれがある～


不当な制限
ではなく
不当な制限につながる
であり、さらに
つながると断定ではなく
不当な制限につながるおそれがある
という遠回しな言い方をしています。


集会の自由自体は認められるが、会館の使用を制限することは、場所の提供の不許可であり、他ですることは可能である。

とすると本来、会館の使用許否は裁量権の範囲内である。


しかし、正当な理由なく利用を拒否するのは、憲法の保障する集会の自由の不当な制限につながるおそれがある
となるんです。

難しい肢

2009年02月05日 00時37分48秒 | 憲法
憲法の判例の問題はいくらでも難しく作れますね。


地方議会の出席停止処分と司法審査について、判例は、部分社会という言葉を用いて、地方議会は部分社会にあたり、その内部問題に関しては司法審査は及ばないとした。


大学の単位授与認定と司法審査について、判例は、単位授与認定は大学の内部問題であり、司法審査は及ばないとした。


どちらも×

前者は、部分社会の言葉は、除名処分には用いたが、出席停止処分の判決には用いていない。

後者は、一般市民法秩序と直接関係を有することを肯定する特段の事情がない限り、単位授与認定に対しては司法審査は及ばない。