項目立て

民訴法は項目立てが難しい。

・請求、法律上の主張、事実上の主張、立証

・当事者間、裁判所間、第三者間

・明文上、明文にない

・処分権主義から、弁論主義から

・補助参加人、当事者


あと、書き始め。

その当事者は、問題となっている主張をするためには、問題の主張の法的性質やそもそも権限があるか、主張をするための根拠とか、
どれから書き始めていいか、どこまで書いていいのか、の線引きが難しいです。

主観的複数訴訟

主観的複数訴訟は難しいです。


補助参加人の訴訟の結果に利害関係がある者。

補助参加人に及ぶ判決効を既判力とは別の参加的効力と解します。
その効力は、敗訴分担責任から
①敗訴した場合
②被参加人と参加人の間でのみ
③判決理由中の判断にまで及ぶ
ことから、

訴訟の結果は、判決理由中の判断まで含まれ、利害関係は、法律上の論理的関係のある第三者
と解します。

この法律上の論理的関係っていうのがイマイチよく分かっていません。
法律上の関係と論理的関係ってのは違うので、法律上の関係より広く、論理的関係まで、すなわち、訴訟の結果によって影響を受けるという関係と理解していますが、そうすると、事実上の関係と変わらないような気がしてしまっています。

そんな微妙な関係は、解答が分かれるので、多分試験では問われないんでしょうけど…。

ストップウォッチ

ストップウォッチは便利ですね。
今までなんで気付かなかったんだろう…。

料理用のアラームは持っていたんですが…。


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自白の裁判所拘束力

基本的ですが、自白の裁判所拘束力と不可撤回効


裁判上の自白は、不可撤回効がありますが、禁反言を根拠とします。
これが多数説です。

これを、裁判所拘束力と相手方が自白に対する期待を抱くことから、撤回を認めると相手方の不利益となることから、不可撤回効を認めるとすると、少数説になります。


気をつけないと少数説で書くなら、それなりの説得的理由が必要だと思います。

民訴法

民訴法やってます。

先日購入したスタ100第7版がメインです。

司法試験論文合格答案集 スタンダード100 民事訴訟法



70問まで終わりましたが、長かったように感じながらもう70問！？って感じです。
長いのか短いのかどっちだ！？



最近知ったことを一つ。赤字がそうです。


過失について弁論主義の適用あるか？

弁論主義は、当事者意思の尊重＋不意打ち防止

弁論主義は、法律効果を規定する法規の構成要件該当事実たる主要事実

とすると、過失が主要事実

しかし、過失は抽象的概念だから、裁判所の専権

過失を構成する具体的事実に当事者は攻撃防御を尽くす

すると、この事実に対して判断してもらうことが、当事者の意思が反映し、不意打ちにもならない

そこで、具体的事実を準主要事実として弁論主義が及ぶ




もう一つ、疑問点。

過失は抽象的概念で、その具体的事実に弁論主義が及ぶとしながら、
過失を認める陳述は、権利自白であるが、通常、日常的法律概念だから、この過失の権利自白に裁判所拘束力を認める

とする解答があるのですが、矛盾しないですか？

過失は抽象概念で裁判所の専権といいながら、日常的概念で認めるなら、自白が成立するなら、
過失を主要事実とすることにならないのかなぁ？？？


自白の成立も主要事実のみなんだし。


だったら、やはり過失については、権利自白は認められないとした方が筋が通る気がします。


過失の認定は難しく、日常的概念としても正確に把握している通常人は多くない。

とすると、その自白もまた正確に把握しているとはいえず、手続保障が図れないとかとは、いえないかなぁ？？

論文予想答練商法第4 回

論文予想答練商法第4回をやりました。

今回は考えさせられた問題でした。


手形法もなるほど、こうやれば出題者の意図に沿うなと思って書いたら、まさにその通りでした。


しかし、商法総則の委任や商人資格取得時期、手形の利得償還請求、時効などはまだまだ重要な感じがするので、その辺りも出題してほしかったです。


利得償還請求は公平の見地から特別の請求権、時効は債権者間でも相対効など、通説っぽくないので書くので。



民訴法に移りました。


商法で11日かかったので、ペースがちょっと不安です。
刑訴法は判例百選重視で短縮です。

受戻なき手形支払いとしての相殺

もう一つ、受戻なき手形について難しい話。


受戻なき手形支払いとして、手形振出人が手形所持人に対して、自働債権を有していた場合、手形債務を受動債権として相殺の抗弁を主張した場合、その後、手形所持人が裏書譲渡をしたので、被裏書人が手形金支払い請求をした場合。


手形の受戻証券性は、手形債務者に二重支払いの危険を負担させないために認められた効力である。

そして、受戻をする機会があったのに、自己が二重払いの危険のおそれを甘受して相殺をなした場合には、支払いの効力は肯定され、さらに被裏書人に対して支払いによる消滅の効力を主張できない、すなわち人的抗弁の切断は認められるというべきである。



逆に、相殺を手形所持人がなした後に、手形所持人が裏書譲渡した場合はどうか。

この場合、相殺は一方的意思表示で効力が生じるから、手形振出人は受戻をする機会がなく、にもかかわらず、手形支払いの効力を認めることは、二重払いの危険を生じる。

よって、この場合の手形支払いとしての相殺の効力は認められず、被裏書人に対して、手形金支払いをすることによって初めて手形支払いの効力が認められ、振出人は、手形裏書人に対して自働債権を請求し得る。

受戻なき手形支払い

手形所持人が手形振出人に支払い請求をしたが、振出人は、手形を受け戻すことなく支払った。

それを奇貨として、手形所持人が裏書譲渡をした場合(期限後裏書ではない)、手形の被裏書人は、振出人に請求できるか？

受戻なき手形支払いの効力は、どうなるか。


手形は受戻証券性であるが、支払いの効力要件ではない。

よって、手形債務は支払いによって消滅する。

原則：手形債務が消滅している以上、支払い請求できない。


しかし、それでは、手形の被裏書人を保護できない。

そこで、権利外観理論によって保護するとする見解がある。

しかし、この場合の振出人の帰責性は非常に大きく、重過失ある者も保護すべきである。

そこで、支払いは当事者間のみの抗弁として17条によって手形の被裏書人は害意なき限り、人的抗弁の切断として保護されると解する。


よって、手形の被裏書人は、手形取得に重過失があっても害意がない限り、保護されることになる。


これは、消滅説に立ちながら、手形取得者の保護のため、17条の人的抗弁の切断を適用するという、変則的な川村説というらしいです。

私は、説の名前を知りませんが、この説に立っています。


そのため、たまに採点者に、消滅したのに人的抗弁はおかしいと指摘されます。

川村説は、この点についてどう説明しているかは私も知りません。

論文予想答練商法第2回

今週は土日が仕事で、今日が半日休みのため、論文予想答練商法第2回をやりました。


2問目は見たことがなく、いい問題でした。


ちょっと強引に書いたのですが、理由付けも一応書いたので、それほど減点されないと思います。


新型インフルエンザの感染者がついに東京でも確認されています。

まだまだ電車にはマスク着用の人は少ないですが、私は通勤、帰宅時は着用するようにしています。

それほど厳密な意味での効果は薄いかもしれませんが、あった方が少しでも感染する確率は
減るでしょうから、ないよりはましだと思っています。

論文予想答練商法第1回

論文予想答練商法第1回をやりました。

簡単でしたが、みんなできると思いますので、どうでしょうか。


予想答練のペースがかなりハードです。仕事しながらですと、1週間に4通書くのは、
休みの日に2通ずつ書けるかどうかですが、当然、予習・復習が必要なので、そうなってくると、
かなりのハイペースです。

というのも7月までに終わらせるスケジュールなので、かなり強引なペースなんですね。

本番は7月20日なので、7月第1週で終了でも良かったのでは？と思います。


さて、ようやく会社法100問を回しまして、手形法に入りました。

手形形式や要件をとりあえずこなしました。

手形保証や融通手形のところが書きなれていないので、この当たりを重点にやりながら、
答練も食らいついてやっていこうと思います。

会社法判例百選を電車の中で読もうと思っています。


民訴法もスタ100の第7版を購入しました。もう短答から1週間経ちました。

まだまだ短答の合格点が分かりませんし、自分が合格しているかもわかりませんが、
突き進むしかありません。



松本人志氏が結婚しましたね。
おめでたい話ですが、色々な内容があり素直に喜べませんねぇ。

遺失物横領と事後強盗

以前の日曜答練刑法の問題から似たような考えた問題があります。



Aは駅の椅子に置き忘れたバッグをそこにはいないCの物だと思い、そのバッグを持ち去った。

しかし実際はそばにいたBの物であり、Bは返せと要求した。
そこでAはナイフを取り出しバッグの返却を免れるため、Bを反抗抑圧した。


この事案でまずバッグを持ち去った時点でAは遺失物横領の故意で、窃盗をしたのだから、錯誤により、軽い遺失物横領が成立します。

その後の脅迫は、Aが窃盗ではないため、事後強盗の要件を満たさず、脅迫罪になるのかなぁ。

私は窃盗は例示で遺失物横領の場合も事後強盗が成立すると書いたら、類推解釈で罪刑法定主義に反します、と添削者に書かれました。

やっぱり、遺失物横領と脅迫なのかな。

株券発行会社

平成21年1月5日から株券電子化となったのだが、株券発行会社というのは消滅したのかなぁ？

株券を発行する旨を定款に記載していた上場会社は、自動的に株券発行をしないとすることになるとどっかの記事で読んだ気がするんですが。


とすると、答案において失念株の株主の権利行使の問題で、株券発行会社は発行を遅滞すると株主に対抗できないということはなくなるのかなぁ？


ちょっと不明です。



株券電子化というのは、株券発行会社と不発行会社との区別はやっぱりあるのかな。
株券電子化も株券ですし。
これは多分証券会社との関係で必要な気がします。

よくわからない。

会社法

疲れがたまってて、頭痛とふらつきがありましたが、寝たら回復しました。


ストップウォッチが届きました。
いい感じです。

まだ使い方に慣れていませんが、これで試験の際に時計を厳密に合わせなくてもよくなりました！


今日、辰巳に申し込みに行きました。

論文予想答練は通信で、公開模試は通学で申し込みました。ちょうど試験日に仕事が休みでしたので、ラッキーです。

本試験日はまだ確認できていませんが、仕事なら夏季休暇にして5日間ぐらい休もうかなぁと考え中。


出口調査のページに不具合があったのか、電話で悪戦苦闘の応対していました。


会社法やってます。

発起人の権限のところで、今までは、設立について、法律上、経済上必要な行為としていたのですが、
すっきりしないので、設立に必要な行為に変更することにしました。

昨年の日曜答練商法の先生がおっしゃっていたことです。




問題は、本来設立中の会社と成立後の会社は、別人格なのに、なぜ設立中の発起人の行為が成立後の会社に当然に帰属するのか。


他人に法律効果が帰属するには、代理権が付与されていたり、何らかの権限があるからであり、当然には帰属しないのが普通です。

しかし、発起人は、成立後の会社に権限を付与されたわけでもないのに、なぜ帰属するのか。



そうすると、下記のような感じです。


発起人の権限の範囲は？


設立中の会社は権利能力がないため、発起人が権限に基づいて行った行為は、形式的には
発起人に帰属する。

しかし、設立中の会社が登記して設立すれば、発起人の行為による権利義務は、何ら移転
手続きを経ることなく、法律上当然に成立後の会社に帰属する。

これは、設立中の会社も権利能力なき社団として実在し、発起人がした行為は、実質的に
は設立中の会社に帰属しており、設立すれば実質的同一性を有する成立後の会社に形式的
にも帰属するためである。


そこで、発起人がなした行為による権利義務が設立中の会社に実質的に帰属するためには、
発起人の権限の範囲が問題になる。


発起人は、設立中の会社の機関として行動するため、発起人の権限は、設立中の会社と同
一であると解する。

また、設立中の会社は、設立が目的である。

よって、設立のために必要な行為のみが設立中の会社及び発起人の権限であるというべき
である。

そして、それ以外の行為は、定款に記載した場合にのみ有効になると解する。
(28条2号3号4号)

論文対策

合格点が何点になるか不明ですが、とにかく論文試験に向けてスタートします。


しかし、辰巳に予想答練に申し込むために19時半に行ったら、
19時半までだそうで、目前で閉まりました。

19時半に閉まるなんて、働く人にやさしくないですね…。


気を取り直して会社法を始めました。



さて、いつも試験の直前に思うのですが、試験官は自分のあるいは用意されている時計に合わせて、開始しますよね。

ということは、現在13時15分30秒です、とかって言ってくれたら、手持ちの時計を修正できるのにと思ってしまいます。

開始って言ったのが、自分の手持ちの時計で何時何分何秒かをチェックしなくていいので。


その方法では時間が数秒でももったいないので、ストップウォッチを買うことにしました。

SEIKO アルバ ピコ スクールマスター ブルー ADMG003


これなら、開始と同時にスタートを押せば、確実に時間が分かりますね。
今まで気づきませんでした…。

不安

Wセミナーでの解答速報が出てます。

今年はかなり簡単だっただけに合格点も高いと考えられることから、不安です。

結果は、
16/15/19の50点です。

かかった時間は、
憲法60分→刑法90分1問飛ばし→民法50分→初のマークシートと問題との漏れがないかチェック→刑法5分で残し無し。


しかし、残念です。

やっぱり、最後まで民法が足を引っ張りました。
かなりやりこんだんですが、まだまだ足りなかったようです。

憲法もところどころで引っかかってました。

刑法は、レベルを下げすぎです。
10問解いたぐらいで、予想より10分早く解けていたので、
難しい問題に時間を使うことができましたから良かったですが。

しかし、刑法では差が付かないので、民法でやられてたら落ち込みます。


せめて、ボーダー上であってほしいです。


でも、論文試験に行けることを希望にして頑張ります！