Q&A目次欄に頂いた質問

Q&A目次欄に頂いた質問とその回答を記事に整理しました。

各記事へのリンクを
Q&A目次の記事の「その他」項目の下にまとめてありますので、
興味のある方はご参照ください。

処分審査の目的審査、佐藤先生の客観的審査

権利の制約＆客観的審査 (Wakiko)
2011-10-15 19:27:14
木村先生、はじめまして。
現在法学部３年生で、法科大学院への進学を目標に勉強している者です。お忙しいところを申し訳ないのですが、２点質問をさせて下さい。

①友人から「防御権の保護範囲内に含まれる行為に対して刑罰が科される場合に、防御権の制約があると言えるのは何故か？」と尋ねられました。
その友人曰く、「後で処罰されるとしても、とりあえず防御権の保護範囲に含まれる行為をできたわけだから制約はないんじゃないの？」とのことです。

それに対して私は、「処罰された人は、普通、二度と同種の行為をしないだろうから、
“将来同じ行為しないよう余儀なくされる”ことが防御権の制約にあたるのでは？」と答えました。
私の理解は間違っていますでしょうか？

②佐藤幸治先生の『日本国憲法論』の655頁で説明されている「客観的審査」と、
『憲法の急所』の32頁で説明されている「法令審査」とは同じものなのか否か混乱しています。
佐藤先生は「客観的審査」について、
「立法事実を考慮に入れながら、法律自体の合憲性を検討するという取り組み方」とか
「客観的・一般的見地から法律の合憲性を検討すべきであるという趣旨のもの」といった説明をされていますが、
これを噛み砕いて説明したものが「法令違憲」であるという理解で間違いないのでしょうか？

以上、長文となってしまいましたが、宜しくお願い致します。

Unknown (snow)
2011-10-15 21:42:35
権利自由が憲法上保障されてるというのは、国家からその行為が否定的な評価を受けないことを憲法が保障している、
ということではないでしょうか（これなら事前事後規制を通じて共通ですよね）‥正確な理解がどのようなものか私も少し気になりますが。

ともあれ木村先生。お忙しいなか本当にありがとうございます。よろしくお願い致します。

>Wakkioさま (kimkimlr)
2011-10-15 22:09:01
こんにちは。お勉強お疲れ様です。
ぜひ、良い結果が出ますことをお祈りしております。

さて、第一のご質問。

この点は、私も昔疑問に思っていたのですが、
防御権の「制約」には、
「妨害」＝事前規制と「制裁」＝事後的な責任追及の二種類がある
ということのようです。

snowさんが書いてらっしゃいますが、
とりあえずその行為をできた、だけでは自由を十分に保障されたとはいえず、
その行為をしたことの責任を追及されないこと、までが自由権の内容だと
伝統的に観念されているのです。

これは制約の理論の問題というより、
自由権の定義の問題だとご理解ください。

第二の点ですが、佐藤先生のものについては
佐藤先生ご自身にきいて頂くしかありませんが、
まぁ、おおむね私のいう法令審査と同じなのでしょう。

このブログの「憲法判断の方法」カテゴリーの記事を読んで頂ければ、
より理解が深まると思います。

＞snowさま
補足、ありがとうございます。


ありがとうございます。 (Wakiko)
2011-10-15 23:54:38
丁寧に教えていただき、ありがとうございます。

質問の第一点目については、色々な本を読んでみてもよく分からなかったので
（単に私の読み込み不足かもしれませんが…）、一気に視界が開けた感じです。

質問の第二点目ですが、「憲法判断の方法」カテゴリーの記事を読んで考えてみたところ、
「客観的審査」と「法令審査」とは、若干違うのかもしれないと思えてきました。私が考えてみたところをまとめると…
　()「客観的審査」も「法令審査」も想定される全適用例を念頭に置いて審査する点では一致する。
　()「法令審査」では想定される全適用例の一つ一つについて審査基準を立て、合憲性の判断を積み重ねていくのに対し
　　　「客観的審査」では全適用例をまとめて一つの束とし、それについて審査基準を立てて、合憲性の判断は1回だけ行う。
　()()のような違いがある結果、「客観的審査」の結果は“全適用例について合憲”か
　　　“全適用例について違憲”しかない（＝100か0かしかないイメージ）のに対し、
　　　「法令審査」の場合には“適用例の一部につき違憲”という場合もある（＝100や0の他に80や20の場合もある）。
　　　といったところです。
　　　「客観的審査」の理解についてはいまだ憶測の域を脱していないので、佐藤先生の書かれた論文などを調べてみようと思います。

最後は独り言のようになってしまって申し訳ありませんでした…。

＞snowさま
コメント、ありがとうございました。

>Wakkioさま (kimkimlr)
2011-10-16 07:20:03
どうもありがとうございます。

お話をうかがっていると、確かに佐藤先生の「客観的審査」は、私のいう法文違憲審査のことかもしれません。
ただ、引用していただいた記述だけを読むと、「法令審査」のようでもあります。
例えば・・・という具体的な指摘がないと、よくわからない個所ですね。

憲法判断の方法というのは、
各先生がいろいろおっしゃっていて
読む方からすると大変です。

個人的には、長谷部先生の教科書の記述が
お勧めですよ。

ではでは頑張ってください。

処分審査

処分審査 (oki)
2011-10-12 15:05:45
木村先生こんにちは。

またまた質問させていただきます。

処分違憲についてですが、例えば、ある法令が適用されて、具体的処分によって権利が規制されたとします。
そのあとで、その規制に反した行為をして法令に沿った刑罰が科せられたとします。
そこで、その刑罰を科せられた者が処分違憲の主張をする場合に、刑罰自体の違憲性を主張するのでしょうか、
それともその前の処分の違憲性を主張すべきなのでしょうか。

今回は少し頭が混乱してて、質問の意図が伝わりにくいかもしれませんが、よろしくお願いします。


>okiさま (kimkimlr)
2011-10-12 16:03:10
営業停止命令が出されたのに、
それに反して営業したので刑罰科す
みたいなケースですね。

憲法論としては、処分と命令別々なので、
それぞれ憲法判断しなければならないはずです。

ええと、ただ処分の公定力があるので、
処分違反を理由とした刑事訴訟の中で、
処分違法を主張できるか・・・？
この辺の細かい行政救済法の論点については、
行政法の教科書で確認してください

ありがとうございます (oki)
2011-10-12 19:44:57
なるほど。行政処分と絡んでくると非常に複雑ですね…。行政法のテキストも久しぶりに（！？）引っ張り出してみます。

いつもありがとうございます。

>okiさま (kimkimlr)
2011-10-12 21:42:25
びば行政法

必要不可欠とLRAについて

手段審査 (kazoo)
2011-10-11 19:59:17
本日新司法試験出題趣旨のコメントに重ねての質問になってしまいます。申し訳ありません。
急所p17の、狭義の厳格審査基準は『必要不可欠』と、中間審査基準は『より制限的でない他の選び得る規制がない』と、
急所p72では『必要最小限度』と、手段審査の基準が使い分けられています。

事例研究p105のコラムによると、少なくとも後の２つは異なるもののようなのです。
『必要最小限』は利益考量的判断を含む、と知人が教えてくれましたが、その判断は目的審査の中で行い、
それは中間審査基準を用いる時も同じ作業をするのではないか、と思うのです。
それぞれどう違うのか、当てはめで何が異なるのか、これまでも色々な文献にあたったのですが、
明確に解説したものにであったことがありません。

よろしければ先生に御説明頂けたら、と思います。よろしくお願い致します。


>kazooさま (kimkimlr)
2011-10-11 21:18:47
こんにちは。

わはは。身も蓋もな言い方で恐縮ですが、
必要不可欠、LRA、必要最小限度
いずれも「必要性があること」を表現する言葉で、
何の差もありません。

アメリカの憲法判例では、同一の概念を
常に同じ言葉で表現しようとする意識が希薄なため、
事案のひどさに応じて、
表現がものものしくなっていく傾向があります。

それを翻訳したので、必要性概念の表現が違うわけですね。面倒な話です。

少し真面目に解説しますと、
必要性は、「あるか、ないか」の二つしかあり得ないので、
このレベルの必要性はあるか？というような
程度を問題とする基準を立てるのはナンセンスなわけです。

というわけで、純粋に表現が違うだけです。
「必要最小限度」が利益考量を含むというのも、
どの手段がどのくらい制限的であるかは、
まさに比較考量しないとわからない話なので、
必要性判断は、常に比較考量的要素を含んでおります。

こんな感じでどかな？

なんと‥ (kazoo)
2011-10-11 21:56:26
嗚呼‥ここ数年の悩みがフタをあけたらこのようなものとは‥だから敢えて解説する文献もなかったのですね。
しかしながらですが、、答案で違いを妄想＆意識して意味不明なことを書くことは免れました（涙）。
本当に感謝感謝です。ありがとうございます。

私人間効力

私人間効力の審査 (ちゃんちゃん)
2011-10-07 22:38:52
木村先生はじめまして。現在法学部４年で法科大学院受験を控えているものです。
先生の「憲法の急所」で憲法を武器にできるようになりました。ありがとうございます。

質問したいのですが
・自由権の私人間効力において審査するような場合、どのような論証をすればよいのでしょうか。
急所内では憲法上のの権利論の基本手順として
１、憲法問題の設定
２、実体判断
３、具体的処理
とされていましたが、私人間効力においてはどのように行えばよいのか教えてください。
急所内では自由権の私人間効力についての演習が無かったのでいまいち講義編だけでは自分の理解が追いつかなかったので。

・あとできればでかまいませんが、その際論証例として小樽温泉事件を参照に例示していただけると幸いです。

割りこんですみません。 ( snow)
2011-10-07 22:59:32
ちゃんちゃんさま。

第三者が入ってきて申し訳ないのですが、

ご自身だったら、その判例についてはどのように論ずるのか教えてください。

下世話かもしれませんが、法科大学院に入ると、おそらく教授に論証だけ教えてくださいといっても教えてもらえないと思います。先に自分はどう考えるのか、ということを提示することが求められます。

基本的に間違いなんてないので、是非示して頂けたら、と思います。

コメント見てる方も参考になると思いますよ。

snowさまへ (ちゃんちゃん)
2011-10-08 10:31:31
ただ、論証例示してくださいというのは虫が良すぎたかもしれませんね。もうしわけありません。

自分ならば審査方法として
１、私人（相手方）による行為、問題の権利（平等権）設定
２、保証根拠、平等権制約の認定（ここで何に基づく差別なのかも認定）
３、私人間効力論、相手方の営業の自由
４、①１４条１項後段列挙事由、特に人種に基づく差別であることより私人間においてもその解消が要請される
　及び②公衆浴場の公的性格よりこの要請は法的義務となる
５、相手方の措置は違憲

という感じで書くと思います。（判例の立場で書きました）
ただ自分が不安なのは
・私人間効力の憲法問題の設定を、国家による自由権制限の場合と同じように設定していいのか。
・相手方の営業の自由との調整はどの段階で行えばいいのか。
がいまいち自信が無いので教えていただきたく思ったのです。


>ちゃんちゃんさま、snowさま (kimkimlr)
2011-10-09 06:59:24
>snowさま
どうもありがとうございます。
そうですね、自分の立場を示してくれると
こちらもスムーズです。

＞ちゃんちゃんさま
さて、ご指摘いただいた問題なのですが、
誰が、誰に、何を請求している場面なのか、
整理していただけますでしょうか。

そこから議論を始めたいと思います。


私人間効力 (snow)
2011-10-12 22:41:15
こんばんは。いくつか前のコメントで、私人間効力についてのやり取りが途中のままではないでしょうか。
どなたに了解戴くべきなのかわからないのですが、もし別のところで進行していないなら、私が木村先生からの問いに答えても構わないでしょうか。
私にとっても不安といいますか、苦手意識が強い分野ですので、もしよろしければ代役をさせていただけたら、と思いました。

>snowさま (kimkimlr)
2011-10-13 10:42:01
そうですねえ。
ちゃんちゃんさまがいなくなってしまいました。

ではいいですよ。
引き継いで答えてみてください。

私人間効力 (snow)
2011-10-13 14:59:28
よろしくお願いします。
小樽温泉事件がどの裁判例を指しているのかわかりませんが、おそらく、
札幌地裁H14.11.11のことかと思われます。以下の事案は大分簡略化してあります。

本件は、ある公衆浴場の経営会社が、ある白人の男性に対して、
（日本国籍の有無ではなく）人種が異なることを理由にその利用を拒否
（利用を一律拒否しており本件もその一環です）したことが、不法行為にあたるかが問題になりました。

［誰の］
原告は、入浴拒否された白人の男性（Ｘ）です。

［誰に対する］
被告は、上記の拒否した会社（Ｙ）です。

［請求］
1．
民法709、710条に基づく損害賠償請求です。

2．
要件は、①故意又は過失、②違法性、③因果関係、④損害の発生、で、特に②④が問題になります。
②は、本件入浴拒否は、憲法14条1項が保障する、合理的理由のない差別を受けない権利利益を侵害するため、違法である。
④は、本件違法な入浴拒否により、精神的損害を被ったとして、慰謝料200万円を求めます。


>snowさま (kimkimlr)
2011-10-13 17:41:03
ありがとうございます。

ご指摘いただいたような事案ですが
請求２の②ですね。
違法性というより、被侵害利益が
権利ないし法的保護に値する利益か、
というところが問題です。

ところで、さしあたり憲法14条1項を無視して
民法709条を解釈すると、
この事案の被侵害利益は、法的に保護されている
といえると思いますか？

私人間効力 (snow)
2011-10-13 19:52:07
失礼しました。はしょってしまったのですが、判例・通説は、
「権利又は法律上保護される利益」の侵害に加えて、加害者側の侵害行為の性質（態様）によっては
「違法」な侵害であるか否かで最終的な不法行為の成否を決している、即ち「違法性」を、
被侵害利益と加害者側の行動の自由との利益衡量の場としている（弘文堂NOMIKA債権各論Ⅱp28）
という理解でしたので、先ほどの私のコメントは違法性の中に被侵害利益の判断を組み込んでしまっております。
正確には先生の御指摘のとおりです。

「ところで、さしあたり憲法14条1項を無視して
民法709条を解釈すると、
この事案の被侵害利益は、法的に保護されている
といえると思いますか？」

709条は「‥他人の権利又は法律上保護される利益を侵害した者は‥」としかなく、
これをどう解釈すれば当該被侵害利益が法的に保護されているのかよくはわからないのですが‥

解釈方法として正しいのかわかりませんが、他の条文を参照すれば、
財産権や名誉、身体・自由、両性の本質的平等？くらいは含まれ得ると思います（他にもあると思います）。

一般的には、判例や学説が709条を解釈して認めている被侵害利益としては、
所有権、債権等の財産的利益、生命身体、名誉プライバシー、人格的利益等が挙げられ、
不合理な差別を受けない利益は、人格的利益に含まれそうなのですが、そのような解釈をした教科書や判例はみたことがありません。

従って、人種の違いを理由に不合理な差別を受けない利益は、判例学説によっては、
法的に保護された利益として認められていない、ということになると思います。

>snowさま (kimkimlr)
2011-10-14 16:43:03
そうですね。

そういう場合というのは、
法律が、
（私人により）差別を受けた人がいる場合に
国が被害者を保護することを必ずしも要請していない場合ということになります。

なので、被害者は国に対し、
差別されない権利の保護を請求することになります。

こうした保護請求権を認めるのが
私人間効力肯定説です。

そして、憲法だけで国が損害賠償命令を出す根拠になる、と考えるのが直接適用説。

憲法だけでは権利が具体的でないと考えるのが
間接適用説なわけですね。

こんな感じの解説でどうでしょう？



私人間効力 (snow)
2011-10-14 19:10:20
ありがとうございます。具体例に則して考えると理解が深まりました。
この事案だと不法行為が問題になっていますが、民法90条の公序良俗違反を主張する場合は、
まずは、被侵害利益を民法は「公序」として保護しているのかどうかをまず検討する、ということになるのだろうと思いました。

これまでの解説を踏まえての質問が3つあります。趣旨が伝わるようにと書いていたら長文になってしまいました。
すみません。おかしな理解をしているかもしれないので御指摘いただけたら幸いです。

まず１つ目なのですが、憲法適合解釈請求権なのですが、その請求権の行使により生じる「効果」は、
裁判所が私法を解釈する際にその憲法の条項を参照しなければならない、というものですが、
行使「要件」はどのように考えればいいのでしょうか。
三菱樹脂事件では「個人の基本的な自由や平等に対する具体的な侵害またはそのおそれがあり、
その態様、程度が社会的に許容しうる限度を超えるときは…」と述べています。
これを憲法適合解釈請求権の一般的な要件と考えていいのでしょうか。

（２つ目の質問なのですが、）仮にそうだとすると、ここで侵害の認定が必要になりますが、
その侵害の認定はいわゆる目的手段審査を用いて構わないのか、という点がよくわかりません。
本事案についていえば、Ｘの人種による不合理な差別を受けない利益に対する、
侵害またはそのおそれがあったことを認定しなければなりませんが、
不合理か否かは目的手段審査等の判断枠組みがなければ不明確な当てはめになってしまいそうな気がします。

３つ目なのですが、裁判所が、憲法適合解釈請求権の行使要件は充足していると認め、
原告の主張する被侵害利益が法的に保護されるもの、と解釈したとしても、それで直ちに違法となるわけではないと思います。
「一面で私的自治の原則を尊重しながら‥他面で‥平等の利益を保護し‥調整を図る」にあるとおり、
被告の営業の自由等との利益調整が必要になると思います。この場合、目的手段審査ではなく、
権利利益の重要性や制約の態様を検討して、どちらの利益がより重要か、
という比較衡量の枠組みで最終的な違法性の有無を判断してかまわないのでしょうか。

お忙しいのにも関わらず長文にしてしまい本当に申し訳ありません。
ケースバイケースかもしれませんが、基本的な枠組みの理解がまず大事だと考えました。 よろしくお願い致します。

>snowさま (kimkimlr)
2011-10-14 21:30:47
ええと、保護請求権の行使要件は、
国民であること、保護請求の対象となる権利の侵害があること、になるでしょう。

保護請求と私的自治の調整というような話ですが、
まあ、利益考量のようなことをするのでしょうが、
請求権の思考様式（一段階画定方式）を前提にするなら、
その権利について保護請求権あり＝利益考量を許さず、になるんでしょう。

なので、私的自治との調整は、
保護請求の効果を確定するところでやっちゃうのが自然かもしれません。

実戦例が少なくて、良くわからないところも多いのですが、
私も今後考えてみたいと思います。


私人間効力 (snow)
2011-10-14 23:50:21
ここまで長い質問にお付き合いいただき本当にありがとうございました。
自分の書いたコメントを見直してみると、後で改めて比較衡量をしなくても、
初めの自己の権利に対する侵害の有無を認定するところで、
既に自己の権利利益と相手方の営業の自由等の権利利益の価値との比較衡量をしてしまっているのかもしれません。

すみません、最後に一つだけお聞きしたいことがあります。
自分のなかで私人間効力の位置付けがいまいちはっきりしていません。
仮に木村先生が司法試験委員で、
対国家ではなく敢えて私人間効力の問題を出題する場合があるとすれば、憲法論として、どういうことを聞きたいと考えて作問されるのでしょうか。
もちろん、ケースバイケースだとは思うのですが、もし差し支えがなければ、
例えば私人間効力ならこういうことを聞いてみたい、いや少なくともこれくらいは答えてもらいたい、
ということがあればお聞かせ願えないでしょうか。質問がふわっとしてしまい申し訳ありません。
差し支えなければどうかよろしくお願い致します。

そうですねえ、やはり過少保護という状況が私人間効力論を要求しているという構造をききたいですね。