積極目的の営業規制、同意の理論、株式会社の権利

積極目的規制 (kim-s)
2011-10-07 02:07:07
はじめまして。「急所」大変興味深く拝見させていただいています。その中で疑問がいくつか生じましたので失礼かと思いますが質問させて下さい。

まず、木村先生は「急所」の「ペットボトル輸出規制事件」の中で積極目的規制が
予測可能性侵害の程度が高いことから「特別の犠牲」にあたりやすいと解説されています。
このような考え方を応用すれば、経済的自由権制約の場面で積極目的規制であれば
予見可能性侵害の程度が高いことから経済的自由権の侵害の程度が高度であるという議論は出来ないのでしょうか。
一般的に、積極目的規制については立法府の広汎な裁量を尊重する見地から
緩やかな審査基準を採用することが主張されますが、かかる議論との整合性も疑問です。

また、先生は「急所」の「国家伴奏拒否事件」で被告側の反論として憲法秩序の構成要素説を挙げていますが、
この説の位置付けがいまいちよくわからないのです。
公共の福祉による制約とは別の特別な制約根拠として位置づけられるものなのでしょうか？
およそ全ての利益は抽象的に公共の福祉に還元されることを考えれば独自の制約根拠としての位置付けではなく、
公共の福祉による制約の正当化判断の中で公務員の人権であることに配慮することを求める説だと考えるのでしょうか？

公務員の人権の特殊性はわざわざ憲法秩序の構成要素説と言わなくとも
正当化判断の中で当然に考慮されるものと考えていたので何か特別な意味があるのか疑問です。
また、補足的ではありますが同じ問題で被告の反論として同意の理論が出てきますが、
原告があれだけピアノ伴奏を明示的に拒否している事案で同意の理論を反論として用いる意味はあるのでしょうか。

最後に、法人の人権享有主体性について質問です。先生は過去の質問に対して
株式会社は自己実現を目的とする団体ではないから原則として自己実現の価値を主張できないが、
国民の知る権利保護との関係で主張が認められ得る旨おっしゃっていました。
この場合、なぜ第三者たる国民の権利につき主張適格が認められるのでしょうか
(団体の構成員の権利主張の場合は実質的関係を有する者として法人にも主張適格が認められそうですが。)

以上、憲法の理解の足りない者の不適切な質問ではあると思いますが御回答よろしくお願いいたします。


kim-sさま (kimkimlr)
2011-10-07 06:18:51
それでは、お答えいたします。

まず、第一点ですが、
積極目的の営業規制の場合に、審査基準が緩やかになるのは
第六問に解説したような理論があるからで、
＜侵害の程度が弱いから＞ではありません。

また、営業の自由の保障の根拠と、既得の財産権の保障の根拠は、異なっているため、
予測可能性の侵害の程度という要素は、営業の自由の制約では大きな問題にならないはずです。

第二点ですが、構成要素説は、要するに、
憲法自体が権利制約を想定している、という正当化です。
これは、（公共の福祉を類型化したものといえるかもしれませんが、）一応、別の正当化根拠です。

ええと、刑法230条の２（刑法自体が想定する違法性ないし処罰阻却事由）と緊急避難の関係のようなものだと思ってください。

まだ、同意の理論ですが、これは事前（公務就任時）に同意したので正当化される、
というロジックなので、式当日に嫌がっていたかどうかは関係ないはずです。


第三ですが、マスメディア法人の報道・出版の自由の基礎づけ論は、
第三者の権利を主張しているのではなく、
第三者の利益に奉仕することを、権利の保障根拠とするものです。

これは別におかしいことではなく、
一般の表現の自由も、民主的決定をよりよいものにする、
という表現者当人以外の人々（社会）の利益の実現に資する
ということを保障の根拠にしますよね。

構造としてはそれと同じで、
第三者の権利主張とは違うわけです。

こんな感じでどですか？？



ありがとうございます (kim-s)

2011-10-07 13:47:38
早速の御回答ありがとうございました。

積極目的規制について、営業の自由の保障根拠として「生計を維持すること」がある点、
営業の多くはは財産の取引により行われる点を考えた場合、予測可能性を侵害する財産に対する制約が営業の自由を制約し、
生計の維持が図れなくなる場合も想定されるのかと思い質問させていただきました。
先生の御回答を拝見して感じたのはやはりこの議論は営業の自由の制約からは遠いもので、
財産権の制約という観点から問題を把握するのが適切なのかなと感じました。
ただ、上記議論も全くありえないわけではないから「大きな問題にはならない」という御回答だったのかなと。

構成要素説の意味とは「憲法自体が権利制約を想定している」ことを強調することにより、
対立利益を公共の福祉に抽象化した場合より審査を緩和するための議論との理解で大丈夫でしょうか？

マスメディア法人の報道・出版の自由について、大変よく分かりました。
第三者の「知る権利」の主張ではなくこれを保障根拠として自身の「報道の自由」を主張しているのですね。

>kim-sさま (kimkimlr)
2011-10-07 16:28:05
はい。そのような感じです。
がんばってください

保障の根拠と権利の単位

保障根拠 (neko)
2011-10-06 20:27:13
木村先生はじめまして、ブログ楽しく読ませていただいてます。
もう少しちゃんと将棋を勉強しておけばよかった、と思いながら。

「憲法の急所」の保障根拠について質問させていただきます。

１　自分の理解
保障根拠というのは、憲法の各条項がなぜその憲法上の権利を保障しているのか、という理由である。
e.g.21条1項であれば、（簡単に言えば）自己実現と自己統治の価値の実現のためである。


そしてこの保障根拠は、保護範囲の画定の指針となる。
（民法等において趣旨から文言を解釈するように、憲法においては保障根拠から保護範囲を解釈する）


以上を前提にすれば、権利の保障根拠は憲法条項の文言から明らかな権利（e.g.「表現」や「集会」）については、（説が分かれるにせよ）すべて決まっている。

そして文言上明らかではない権利・自由は、かかる保障根拠から保護範囲に含まれるか否かを判断することになる。

e.g.選挙運動の自由は、21条1項の文言からは明らかではない。しかし、いわゆる自己実現自己統治という21条1項の保障根拠からすれば、
選挙運動は、自らの政治的思想の発露という意味での自己実現の価値が認められ、また、選挙という政治的決定に参加し、
それを有益なものにするという意味での自己統治も認められるため、21条1項の保護範囲に含まれる。



２　疑問

と、なると思っていたのですが、「急所」p35を読み直すと、
『選挙を有意義なものにするためには、有権者に候補者に関する情報をできるだけ多く伝えねばならず、
選挙運動はその有力な手段であることなどが、選挙運動の自由の保障の根拠になるだろう』とありました。

この文章を素直に読むと、「選挙運動の自由の保障根拠」があるということだと思います。


そこで以下の疑問が浮かびました。
①そもそも権利の保障根拠は、憲法条項の文言から明らかな権利に限らず、すべてのものにあるのか？そうだとすれば、殺人の自由などについても一応保障根拠はあるのか？

②それとも選挙運動の自由は憲法条項の文言から明らかな権利なのか？では、ビラ配りの自由はどうか？それらの限界は何なのか？

③はたまた理解が根本的に違うのか？


※「憲法上の権利」p3は、保護範囲に含まれ、保障される権利だと理解していますので、区別のために「憲法条項の文言から明らかな権利」としています。わかりにくくてすいません。




３　コメント

抽象的な疑問で申し訳ありませんが、憲法がわかってきたとはじめて感じた「急所」だからこそしっかり理解したいと思い質問させていただきました。
的外れな質問でしたらすいません。


nekoさま (kimkimlr)
2011-10-06 22:07:45
うーん、保障の根拠は、その権利ごとにあります。
一般的な表現の自由と選挙運動の自由は、
性質が微妙に違うので、
保障根拠をかきわけるかな、と言う感じです。

なので、保障の根拠論は、
権利の性質がちがえば、違う理論をたてる
という感じです。

殺人の自由は、保護範囲に含まれるとすれば
一般的自由権なので、
一般的自由権の保障の根拠を論じることになるでしょうね。


ちなみに、「表現」にしても「集会」にしても
解釈を要する言葉なので、
憲法の文言だけで、保護範囲の解釈が必要ない場合というのは、
そんなにないはずです。


保障根拠 (neko)
2011-10-07 15:12:26
木村先生、コメントありがとうございます。


先生のコメントを受けて一晩考えたところ、以下の理解でよいのではないかというところまできました。


①「選挙運動の自由」が、ビラ配りの自由などと違い「集会の自由」や「表現の自由」など
と同格のように扱われている理由は、権利の性質が違うからである。
反対に、ビラ配りの自由は「表現の自由」の一形態であり権利の性質が同じだから
「表現の自由」の保障根拠論のみ論述して、保護範囲を確定し、それに含まれるか否かを検討すれば足りる（p145）。


②しかし、「集会」や「表現」と異なり、「選挙運動の自由」は21条1項と関連性があることがまだ説明できていない。
そこで、「選挙運動の自由」が21条1項の保護範囲に含まれることを説明する必要がある（p35）。


しかしそうだとすると、１つわからないところがあります。
現在説明してあるのは「選挙運動の自由」の保障根拠であって、それを解釈して導けるのは「選挙運動の自由」の保護範囲だけである。
21条1項の保護範囲を確定するためには21条1項自体の保障根拠が必要なのではないか？
または21条1項が明らかに保障している「表現の自由」の保障根拠からの解釈が必要なのではないか？
それとも、選挙運動の自由が21条1項の保護範囲に含まれることは論証なく当たり前として書いてもいいところなのか？



長くなってしまい申し訳ありません。
一言でもコメントいただけると嬉しいです。


>nekoさま (kimkimlr)
2011-10-07 16:29:19
うーんと、憲法では、一つの条項でたくさんの種類の権利を保障しているので、
あまり条文・条項ごとに権利を分けるという思考はとらない方がいいですよ。

こんな感じでどうでしょう？

社会的相互関連性と違憲審査基準について

違憲審査基準定立について…(kofnz)

2011-10-06 18:42:12
現在急所で憲法を必死に勉強中の者です。
Q&Aに同趣旨の記事はなかったようなので質問させてください。
違憲審査基準の定立の仕方についてなのですが…
違憲審査基準の定立にあたって考慮すべき事由としては「その権利の価値が低い」又は「裁判所が保護すべき必要性が低い」ことであり、対抗価値が大きいという要素はあてはめ段階で基準をクリアしやすくする方向に働く要素である。（急所演習編第4問の解説p158）

　この記述における「裁判所が保護すべき必要性が低い」の中身が具体的にどのような事情を指すのかが上手くイメージできません。立法裁量等を指しているのでしょうか。（立法裁量と言ってもその具体的中身は様々な気がしますが…）
　また、演習編第6問の解説（p233）において「社会的相互関連性が大きい」という事情は対抗価値への配慮であるので権利の価値を低いとする事情ではないとあります。（今までこの事情は違憲審査基準を下げる事情だと考えていました…）
　そうすると、「その権利の価値が低い」と言うのは純粋にその権利の性質に着目すればよいのでしょうか。
（すいません上手く整理できておらず趣旨が伝わりにくいかもしれません…）

　それともう一点だけ、同じく第6問231頁において積極目的規制については明白性の基準で良いとの主張があります。
　しかし、積極目的規制であるというのは先生の言うとことの「権利の性質」「保護の必要性」の事情ではなくあてはめの段階で考慮する事情なのではないでしょうか。
　先生の論証によると積極目的規制の定義及び小売市場のいう目的の重要性を論拠に目的の正当性等の要件は満たすことが前提であるとされているようなのですが…
　積極目的規制であるといえる場合、あてはめ段階の作業をする必要がないほど明確に正当性、関連性、必要性、比例性の要素を充たすことを前提に議論してよいということでしょうか。

長文の質問でしかもわかりづらい文章になってしまいましたが、ご回答いただけると幸いです。
　それにしても、急所は本当に目から鱗というか眼球が落ちてきそうなほどに新しい発見をさせてくれる素晴らしい本ですね。
しっかりと理解できるよう精進したいと思います。

Unknown (ララオ)
2011-10-06 19:39:49
kofnz様のご質問に便乗いたしまして…

１　社会的相互関連性について、自分も考えていることがあります。

急所233頁Q14の説明は、
(1) 対抗価値に配慮すべきことは審査基準を緩めることにはならない
(2) 社会的相互関連性が大きいという事情は、対抗価値に配慮すべきことを言っているにすぎない
(3) 審査基準を緩めることにはならない
という論理だと思います。

自分は(2)が疑問だったので考えていたのですが
判例によれば、立法裁量の範囲ないし審査基準は「事の性質」で決まるので、
「社会的相互関連性が大きい」ことは、結局、対抗価値に配慮すべきことを言っているにすぎない
ということでしょうか？

なお、積極目的は、立法裁量を広くする「事の性質」になると理解しています。

２　kofnz様へ
便乗質問のお詫びがてら…
「裁判所が保護すべき必要性が低い」典型は、制約の程度が弱い場合ではないかと思います（急所15頁以下にあります！＾＾）

>kofnzさま (kimkimlr)
2011-10-06 22:07:07
こんにちは。
『急所』楽しんでいただけて何よりです。

ご質問の点ですが、

まず、違憲審査基準設定における
権利の保障程度は、おっしゃる通り、
純粋に権利の性質から考えます。

「裁判所が保護する必要性が低い」というのは、
二重の基準論で、
経済的自由の審査基準が緩やかになる説明として
権利の価値は変わらないが、
民主制の中での是正のしやすさが違う
なんていいますよね。
そういうことを指しています。

但し、積極目的認定による明白性の法理など、
一部の違憲審査基準に関する法理が働く場合は、
権利の性質以外の要素を違憲審査基準の設定段階で議論します。

こんな感じでよろしいでしょうか。

ララオさま (kimkimlr)
2011-10-06 22:07:26
「社会的相互関連性が大きい」についての理解は、
その通りでしょう。

輸出入の権利と財産権

輸入と財産権 (ララオ)

2011-09-26 20:49:32
演習編第５問（ペットボトル輸出規制事件）に関連して質問があります。

　この事案では、ペットボトルを「輸出」する権利が問題となり、それは民法２０６条により保障された既得権であると説明されています（急所188頁）。

　では「輸入」の場合はどうなるのかなぁという疑問です。
　民法２０６条は所有物に関する規定なので、これから所有しようとする場面（輸入）では使えないと考えました。
　その上で、この問題を「売買による所有権の取得」と考え、民法１７６条と民法５５５条でどうかと考えています。
　この構成に何か難点はありますでしょうか？

【関連判例】
　西陣ネクタイ事件（百選Ⅰ103）が「輸入」の事案だったので読んでみました。
　詳細に述べているのは第一審だけで、その第一審も次のように述べるだけで、民法等は引いていませんでした。

＞憲法２２条１項は、「何人も…職業選択の自由を有する。」と規定するとともに、
同法２９条１項は、「財産権は、これを侵してはならない。」と規定して、
職業選択の自由及び財産権行使の自由を保障しており、何人も、
原則として、自由な市場で形成された価格で、各自の欲する場所から、
その欲する量の原料を購入して生産活動を営むことができる自由が
右保障の範囲に包含されるものと解すべきである（[薬事法違憲判決]参照）。

　よろしくお願いいたしますm(__)m

>ララオさま (kimkimlr)
2011-09-27 16:28:39
輸入という行為は、
在外財物も所有権取得と、
在外所有物の移動という二つの行為からなります。

輸入規制の事案では、在外財物の所有権取得自体が規制されているわけではないので、
ララオ様の理解は、少し違っているかと思います。

在外所有物の移動は、要するに、所有物の使用・収益の一形態なので、
輸出規制同様、輸入規制も民法206条が保障する
所有権の規制なのかと思いますがどうでしょう？

もちろん、海外で売買契約をすること自体を禁止したら、
ララオ様の言うような構成を考えなくてはならないでしょう。

ありがとうございます！ (ララオ)
2011-09-28 15:12:13
な、なるほど…目から落ちる鱗が（落ちすぎて）無くなってきました。
自分は、〈何が規制されているのか〉を特定しなかったためにおかしなことを考えてしまったのですね。
先生のおっしゃるとおり、所有物の異同（所有権）の規制だと思います。

大変勉強になりました！


>ララオさま (kimkimlr)
2011-09-28 21:44:43
ご理解いただけたようで、
とてもうれしいです

将棋の勉強の仕方！？

次のようなご質問を頂きました。


今回は憲法に関係ない質問です。恐縮ですがお願いします。

試験も一段落し、新たに趣味を見つめようと思っています。
そこで、小学生のころから考えていた将棋を本格的に始めようかなと思っております。

先生は将棋を得意とされているようですが、
初心者から独習するに一番適した入門書や戦法書でおススメはございますでしょうか。

この場で質問するのは恥ずかしいのですが、よろしくお願いします。


いやあ、このようなご質問にお答えするのは、大変気がひけます。
私の将棋の実力は、法学でいうとだいたい学部二年生くらいです。
なので、その程度の人間の言うことだと思って、お聞きください。

将棋が趣味です、という人は大きく分けて
観戦派と実戦派に分かれます。

むかしは、将棋観戦は将棋世界や週刊将棋といった専門雑誌を見るしかなかったのですが、
現在では、七大タイトル戦の本戦は全てリアルタイムで見ることができます。
しかも名人戦以外は無料です。

しかし、無料無料と喜んでいるだけでは、スポンサーの皆様に失礼です。
タイトル戦がある時期は、スポンサーとなっている新聞社の新聞をぜひ、ご購入ください。
将棋の棋戦は、なんと、赤旗（新人王戦）から産経（棋聖戦）まで、
あらゆる新聞がスポンサーになっています！

なので、棋戦のたびにスポンサー紙を買うというのは
いろいろな新聞をよむという楽しみにもなります。

こちらの方は、もうどんどん観戦するのがお勧めです。
ネット中継には、初心者向けの解説もありますので。


他方、実戦派ですが、
こちらは、まずは
『羽生善治のみるみる強くなる　将棋序盤の指し方入門』でしょう。
この本は、大変うれていて、
『憲法の急所』は一度たりともアマゾンランキングでこの本より上位にはなっていません！

で、実戦が強くなるには、ということですが。
初心者は、まず一～三手の詰将棋から入るのがいいと思います。
詰将棋をたくさん解いていくと、
自然と、棋譜を読むのが苦痛でなくなってきます。

羽生先生の本と短い詰将棋の本を一・二冊やるだけで、
初心者同士の戦いでは負けなくなると思います。

そして、棋譜（７六歩、３四歩、２六歩とかという数字で表された将棋の指し手）
が読めるようになりましたら、定跡書に入ります。

私のお勧めはやはり、
森内俊之『矢倉の急所』、藤井猛『四間飛車を指しこなす本』『四間飛車の急所１』です。

将棋には、いくつか基本戦法がありますが、
矢倉と四間飛車というのが、居飛車・振飛車の基本とされています。

さらに先に進む場合には、羽生善治『羽生の頭脳』シリーズです。
これは全主要戦法について細かく解説された将棋ファンのバイブルと言えます。

とりあえず、こんな感じでしょうか。
ではでは、将来お手合わせできる日を楽しみにしています。