日曜答練刑訴法第4回

現在、新宿京王百貨店で開催されている全国駅弁、うまいもの大会に行ってきました。

今回も色々なものが出店していました。人も大量にいてごった返していました。

大人気のいかめしを買って、ぶりかまめしも買って、北海道のソフトクリームも買って、どっかの名産の梅がわ餅も買って、メロンパンも買って、と大量に買いました。

ソフトクリームは普通のよりも甘さがしつこくなく、喉も渇かず美味しかったです。


やっと去年の論文過去問を買いました。
平成19年度司法試験論文過去問講座 別巻



だいぶん身に付いてきた刑訴法ですが、最終回を迎えました。

証拠法の分野だったので、がんばって立証趣旨論から書いてみましたが、流れがこれでよいのか、採点者が分かってくれるのかはよく分かりませんが。

立証趣旨ってのは、要証事実のうちの一つの事実として捉えて良いのかなぁ？


第1回の答案が返ってきました。23点と25点。規範が定立しているのに、そのあてはめがダメだと、ダメ出しを食らいました。
良い指摘です。反省です。



接見指定の条件
捜査に顕著な支障が生じる場合＋接見指定をする場合でも弁護人等と協議すべき

後者がなくても違法性を帯びるそうです。平成16年の面会接見の際もこの指摘があった。

公訴事実の同一性(訴因変更の要否と可否)

何度も日曜答練刑訴法第3回の解説講義を聴いて理解できました。


刑訴法312条1項の「公訴事実の同一性」の意義について

訴因変更の要否


抽象的防御の利益、具体的防御の利益、縮小認定
これら3つを相互考慮して判断。


すなわち、
抽象的防御として、両訴因が被告人の不利益とならないか？

ならない場合(訴因変更不要)であっても、

具体的防御として、訴因変更をせずとも被告人の防御権に支障を来たさないか。
↓
防御権を来たすならば、訴因変更が必要といえる

さらに、縮小認定はそもそも被告人が検察官が掲げる訴因に対して防御した結果、裁判所の心証が訴因ではなく、防御した結果に落ち着く。


すなわち、被告人の防御が功を奏していないならば、縮小認定はそもそもあり得ない。



これらを総合的に判断すると、

抽象的に被告人の防御権が不利益になるか？
→不利益なら訴因変更必要の可能性

具体的に被告人の防御権が不利益になるか？
→不利益なら訴因変更必要の可能性


ということになり、
縮小認定は、被告人の具体的防御があり、これに応じた判決であれば、訴因変更をせずとも認定してかまわないとする意味である。




訴因変更の可否

同一性の判断


公訴事実の同一性が要求されるのは、一回的訴訟解決、被告人の防御権を害さないため。


両訴因の基本的部分が同一
これは、訴訟資料の流用＋自然的社会的事実が同一かどうか


両訴因が択一的かどうか
これは、検察官の訴追意思の認定


この2つは、基本的部分が同一か、両訴因が択一関係かどうかを順番に考慮するのではなく、総合考慮すべき。



判例の覚せい剤事件も同様の結論。

ある日時→一定の範囲の日時
ある場所→一定の範囲の場所
特定の方法→何らかの方法

このような変更であって社会的自然的事実が同一でなくても、検察官が最終の一回の行為を訴追する意思であるならば、訴因変更は可能。



今後は、訴因変更の問題が出たら、このような流れで書いていこうと思います。

実況見分と検証

実況見分調書と検証調書、関連性についてもわかりやすい説明がありました。

関連性は、検察官が掲げる冒頭陳述記載事実(主要事実)について役に立つ情報を提供する役割を持つかどうかということです。


検証は、捜査機関が、その専門性に基づき、五官の作用によって性状把握をすること。

実況見分も、捜査機関が、その専門性に基づき、五官の作用によって性状把握をすること。


検証も実況見分も主体は捜査機関
違いは強制処分か任意処分か。

さて、検証はなぜ検証にするのか？

強制処分と任意処分の違いが、被処分者の承諾なく、重要な権利侵害を伴うかどうか。
とすると、道路などの性状把握は、重要な権利侵害を伴わない。

また、捜査機関(交通鑑識課)が、道路などの性状把握を行う実況見分をすることは、蓄積された知識、専門性に基づいて正確に記載することができるのであるから、検証と同様の性質を有するため、緩やかな要件で伝聞例外が認められる。



とすれば、このような知識、専門性を有しない者が実況見分を行ったとしても検証と同等の性質を有しないといえる。


少年課の警察官が、交通の実況見分をやっても検証と同等の調書とは言えない場合があるということになるでしょうか。

立証趣旨

刑訴法第3回の過去問解析において、立証趣旨に基づく、証拠能力論を論じなさいという指摘がされました。

非常に有意義な講義でした。


LECのC-Bookの刑訴法2の実況見分にも同じような気になる記述がありました。


実況見分調書内の目撃者等の現場指示についてのところで、現場指示は供述内容の真実性が要証事実ではなく「非供述証拠である」とありました。

しかし、そもそも非供述証拠なら、伝聞法則の適用はなく、321条3項の問題にならないのではないのかぁなと。


立証趣旨を明らかにすると、証拠能力の捉え方が変わります。


実況見分調書の立証趣旨を犯罪状況ではなく、犯罪現場の状況とした場合、実況見分調書自体は伝聞法則の適用があり、321条3項の検証調書に準じて証拠能力が認められる。

そして、現場指示もそこを実況見分した理由であり、実況見分調書の内容として321条3項で証拠能力が認められる
と。

実況見分調書の一部の内容を捉えて、供述か非供述かを論じるべきではない
と。

さらに、赤色信号を無視して被害者をはねた事実の記載もそこで犯罪が発生したと疎明される資料であり、実況見分の結果としての記載であるから、実況見分調書の一部として証拠能力が認められる
と。

なるほどー。


だいたい、実況見分調書の一部を供述証拠として捉えて、犯罪状況の立証に使用しようというのは、確かにナンセンスですね。

実況見分調書内の一部の供述を証拠として提出することはまずないということです。

実況見分調書はあくまで犯罪現場の状況の証明し、犯罪が発生した場所、発生し得る場所であることが証明できればよい
と。


目撃者がいるならその者を証人尋問すべきであるし、そもそも実況見分調書を犯罪状況の証拠として用いれば、伝聞法則の適用で証拠能力が否定され、321条1項3号の要件を満たすという、証拠として採用されにくいことをしなくてもいいですし。



あー、本当に面白い授業、講義ってのは、心臓が高鳴ります。


立証趣旨について調べてみたら、面白い記事がありました。
手元に印刷したのですが、URLを失念しました。


また機会があればリンクをアップします。

縮小認定の理論

先の刑訴法第3回でもっとも衝撃的だったのは、

訴因変更の要否について

である。


抽象的防御説、具体的防御説が存在すると思っていたが、そんなものは不要とばっさり切った。

さらに縮小認定の理論なんていうものは、単独では判例は用いていない、
と。


要するに、

訴因変更の要否は、被告人の防御権を確保することに主眼がある。

重要な具体的事実に変化、すなわち、事実変化が通常概念から逸脱、または罪数が変化すれば、第一段階として訴因変更が必要になる可能性があり、

続いて、

抽象的に防御の利益が害されるか、

具体的に防御の利益が害されるか、

縮小認定をしても問題ないか

の3点について、総合考慮して判断する、
と。


具体的には、強盗致傷罪について、被告人が防御を尽くして、その結果判決が窃盗＋傷害罪だった場合。

抽象的には、強盗致傷罪を窃盗と傷害罪に分離しても被告人の防御権に問題ない。
具体的にも、強盗致傷罪に対して防御を尽くしていた。
縮小認定として、強盗致傷罪は、窃盗と傷害罪の包摂関係にある。

だから、このような判決も問題ない、
と。


今まで、具体的防御説を叩いて、抽象的防御説を書いていたけど、違った～。


かなり衝撃的でした。



じゃあ、具体的に防御していなければどうなるか。

それは、総合的に考慮するのであるから、

抽象的には防御の利益を害さない。

また、具体的に防御をする機会が与えられなかったなら格別、そうでなければ、具体的に防御をする機会はあったといえるから被告人の利益を害さない
だろうかなぁ？？

被告人の防御の利益を考慮すると、抽象的に防御の利益を害さないならば、具体的にも害さないだろうかな。


抽象的に害する、
具体的には害さなかった、
という場合に問題になるに過ぎないか。

この場合、抽象的に害する範囲が客観的に見て訴因変更がなければ判決をすることは許されないといえるかどうかなんでしょう。


判例（最決平13・4・11）と2007年度の問題でもありましたね。

あと一日

今年も残すところあと1日。

今年もあまりいいことがなかった年でした。
ま、択一受かるまではずっといいことありません。


刑訴法の実質的挙証責任のところで、法律上の推定の場合の処理について学びました。
通説は、実質的挙証責任の転換なんですね。

疑いを生じさせる程度の証拠提出責任と解するほうが、利益原則から妥当なような気がしますが、実質的挙証責任の転換としても、推定事実の不存在の証明までは不要であり、疑いを生じさせる程度の立証があればよいとすれば、ほとんど変わらないかなぁ。

立証と証拠提出責任との差異が問題か。

真偽不明程度の立証か～。

自白法則の違法排除説について

自白法則について

やはり、違法排除説は客観的な基準の明確性からは分がありますが、

文言に素直でないこと

に加えて、

違法な手続きがあれば、軽微な違法でも自白を排除してしまうこと

に疑問があります。


違法排除説は、排除の対象がかなり広いようです。


自白の取調べ以外でも違法な手続きがあり、その一環で自白があった場合には広く自白法則を認めるようです。

これでは、真実発見の要請（1条）が困難になるおそれがあると思います。

判例は、虚偽排除説と人権擁護説の立場に立っているので、このどちらも併用した任意性説が妥当だと改めて感じました。

自白法則

クリスマスもさらっと終わり、今年もあと少しです。


今年は寒いと思っていましたが、去年が暖冬だっただけで、今年は普通のようですね。去年とのギャップで寒く感じているようでした。


日曜答練も刑訴法第2回まで終わりました。

自白法則について、深い理解ができました。

私は任意性説に立ちます。


自白法則（憲法38条2項、法319条1項）

反対：違法排除説
この説は、違法収集証拠排除法則と同義じゃなく、もっと広い意義を有します。

違法収集書庫排除法則は、重大な違法性の場合に限定して、排除するのが違法捜査抑制になるかどうかを検討。

違法排除説は、重大な違法性よりももっと広く違法かどうかを見る。

メリットは客観的に判断できる。
違法な手続きかどうかであり、任意にされたとか、虚偽であるとかの被疑者、被告人の主観を考慮しない点

デメリットは文言に素直でない、違法な手続きでなくても任意性が否定される場合もありうる。

自説：虚偽排除説＋人権擁護説
虚偽排除説は虚偽自白のおそれがあれば、人権保障に反する
人権擁護説は自白内容が真実であっても、強制または虚偽の行為によるものならば、適正手続(憲法31条)に反する

この自説からは、違法収集証拠排除法則も併用し得る。
としても、上述の違法収集証拠排除法則が重大な違法に限定するため、適正手続に反するから、人権擁護説から自白法則として排除されるだろうかなぁ。

現行犯逮捕

刑訴法の現行犯逮捕ができない場合が明らかでも要件を書くのか？


以前、予備校答練で下記のような問題が出ました。

そのまま書くとまずいので、記憶の曖昧なまま適当に書きます。

******************************************************************
被害者Aさんが店舗前の駐車場で車を目の前で盗まれたと通報があった。
そこで、警察官Bが駆けつけ、被害者Aさんから話を聞いた。

そこへ、盗まれた車が再度同じ駐車場へ入って来て別の場所へ停めた。
被害者Aさんは盗犯者の顔を覚えていたので、「あの男が先ほどの犯人です」と言い、
先ほど話を聞いたナンバープレートと一致するので、警察官Bは盗犯者に職務質問をしようと近づき、
車から降りて来た男に声を掛けたところ、逃げ出した。

そこで、警察官Bは盗犯者を押さえつけ、逮捕した。
******************************************************************

この事例で明らかに現行犯逮捕でないことは分かりますので、私は答案に

警察官Bは車の窃盗を目撃しておらず、現行犯逮捕できない。

#もっと細かく、「現に罪を行い、又は現に罪を行い終つた者」と書いても良かったですね。

と書いたら、現行犯逮捕の要件を立ててあてはめをして下さいとコメントがあった。


なぜ、この事例で現行犯逮捕の要件が必要なのか、いまだにさっぱり分かりません。

現行犯逮捕ができる場合があり、争いがあるのかなぁ？？？

あっさり、現行犯逮捕はできない。
では、準現行犯逮捕はどうか、で良いと思うのです。

被告人の余罪取調べ

土日は天気が良かったのかどうかもしらないぐらい、家に閉じこもってましたｗｗ。


刑訴法をやりました。
スタ100の50問まで終了。


被告人への余罪取調べ
原則
被告人は一方当事者
防御活動を確保する必要

被告人への余罪取調べは原則不可

しかし、余罪の捜査の必要性あり
∵被告人に余罪があることは珍しくなく、余罪追及をしないのは不当


余罪についての身柄拘束なし
余罪については被疑者取調べと同様のため、完全な任意ならOK
ただし、防御権確保のため接見指定は不可

余罪についての身柄拘束あり
余罪については被疑者取調べと同様のため、完全な任意ならOK

接見指定は？
防御権確保のため原則不可

しかし、捜査の必要性と真実発見の要請

①重大事件
②接見指定の必要性、緊急性
③被告事件と同時処理が困難であったかどうか

民訴について深いコメントをいただきました。ありがとうございます。刑訴法始めました。

民訴について深いコメントをいただきました。
感激です。

少し理解でき始めた民訴なので、面白いです。


法律ってやつはやってもやってもあとからあとからいろいろ疑問が出てきて、終りがないですね。
ま、それも面白い理由なんでしょうけど。

学説の対立も終わらなさそうですしｗ。
#終わったら仕事がなくなってしまうかｗｗｗ。


刑訴法をやってます。
スタ100の30問まで終了しました。

先週は仕事が忙しく、あまり時間が取れなかったので、土曜日に頑張ってみました。


流れのおさらい。

別件逮捕・勾留
(本件基準説＋令状潜脱説)

別件逮捕の適法性
反対：別件が適法なら適法
×別件が違法なら違法は当然
↓
別件逮捕は、黙秘権侵害、令状主義の潜脱、法定の身柄拘束期間の潜脱
↓よって
別件逮捕は違法
↓しかし
捜査機関の主観的目的は判断不可
↓そこで
別件逮捕と評価しうる違法な余罪取調べであれば別件逮捕として違法
要件
①別件と本件の軽重
②本件の捜査状況
③本件の取調べ時間の長短
④別件逮捕の必要性
等を考慮して総合的に判断



憲法判例100選も少しずつ読んでます。


10月からまた択一過去問をやり始めないとなぁ。やることがいっぱいです。

刑訴法答練第3回、第4回

下三法しか受けていないので、刑訴法の答練が終わったのでこれで論文予想答練は終了です。

感想は、問題は非常に良いものが多かったです。
特に刑訴法の第四回の学者答練は問題、解説ともに素晴らしかったです。
感服です。

しかし全体的に解答はそれほど良いとは感じなかったです。
説明問題に大きく論点解説を割いていたのもありました。
これは論点主義答案に近いです。
問題の中で解決に必要な時に書くわけでなく、とにかく書いてありました。

添削もそうだった気がします。
良い添削もありましたが。

ま、あまり大口を叩いても意味はないですけど。

刑訴法論文予想答練第1回、2回

刑訴法をやってます。

5日間で90問ほどこなしました。仕事もちょっと忙しかったので大変です。

択一を通っていたらもっと早く6科目を回さないといけないとなると、ちょっと手薄になってしまうと思いました。


刑訴法第1回、第2回をやりました。
第2回は2問ともすごーい長文でした。

長すぎ！と思いましたが、良い訓練でした。

刑訴法

商法の論文が添削されて返ってきました。

受戻りなき手形で、債務は有効に消滅するが、手形外の抗弁であるから人的抗弁として害意なき第三者に主張不可ってのはダメ？
この考えは消滅しないと考えないとダメなのかな？

S講師はこの構成でやっている気がするんですが、勘違いか。

やっぱり、手形債務を支払って消滅するから物的抗弁として、でも第三者は権利外観法理で帰責性を受戻りないことに求めれば良いのかなぁ。



ばりばり刑訴法をやってます。

何回やっても新しいことが見える。

余罪取調べをいままで勘違いしていた。


余罪取調べは適法？
逮捕は逃亡・罪証隠滅防止のため
↓よって
取調べ受忍義務はなし
↓とすると
余罪取調べは原則自由にOK
↓しかし
令状主義を潜脱するような余罪取調べは別件逮捕として違法
↓規範
①別件と本件の関係、軽重、②別件の逮捕の必要性、③本件の捜査状況、④余罪取調べの状況などから実質的に判断する。

異動

月曜火曜と異動する方を対象に送別会をやってきました。

今回は引越しを伴う方がいなくてみなさん気楽でした。

引越しを伴うことも多々あり、大変です。私も2回引越しさせられました…。
さっさとこんな仕事から脱却しないと、身が持たないです。


択一過去問(民法平成15年まで終了、刑法平成13年まで終了)もやりつつ、短答オープン2回まで復習しました。

論文対策として刑訴法学習中。まだ捜査、逮捕段階。

後ろからの先取りで判決の効力。


一事不再理効は二重の危険が根拠
↓よって
一事不再理効の範囲は公訴事実の同一性と同じ


形式裁判の既判力
告訴なく強姦致傷罪で公訴したが、強姦罪として告訴なく公訴棄却
↓
致傷の事実がないとして致傷事実の不存在に効力ある？
それとも限定的に解すべきとして告訴がないことに既判力？
↓
検察官は再度強姦致傷罪として公訴可能？