法令の審査方法（７）

我々は、立派な運動場を過ぎ、理系の研究棟の広場へやってきた。
ここでは建築学科が、素材の耐久性を調べる実験をやっており、
ほとんど理不尽なまでの圧力をかけられた鉄筋コンクリートの柱が並ぶ。

悲しそうに立ち並ぶその柱たちは、佐渡先生の講義中に
不用意な発言をして廊下に立たされた学生たちのようであった。

「防御権の審査というのは、
　その法命題により基礎づけられた規制が、
　比例原則に適合しているかどうか、を審査するものだな。

　で、例えば、脅迫罪を規制する法文が全くないのに、
　裁判所や警察が、『脅迫をした者には、10年以下の懲役を科すべし』という
　法命題が妥当していると言って、脅迫の加害者を処罰したとするな。

　この場合、防御権の審査をするとどうなる？」

「えーと、法文の根拠があるかどうかは、さしあたり
　どうでもいい問題で、
　脅迫は人にメッセージを伝達する行為だから、表現行為の一種だが、
　まあ、ひどい行為だから、必要性や相当性があって合憲、
　ってことになるな。

　・・・。あれ、合憲？」

「そうなんだ。防御権の観点というのは、
　規制を導く法命題の必要性や相当性を審査するものであって、
　その法命題に、ちゃんとした法源があるかどうかは、
　さしあたりどうでもいい問題なんだよ。」

「ふーむ。でも、法文の根拠がなかったら、
　そりゃ、違憲だろう？31条に反するし、21条にも反するはずだ。」

もっともな指摘であった。
我々は、生物学研究室の水槽実験棟の前を通る。
ここにはアメフラシや大小さまざまな貝が飼育されており、
毎日、新鮮な海水が運び込まれている。

私は、校内で海水が苦手な妖怪に会った場合、
まっさきにここに避難するように学生に指示している。

「それはそうだね。
　31条からは、法律の根拠なしに刑罰を科されない権利があるし、
　自由権条項には、比例原則に反しその自由を規制されない権利（防御権）の他に、
　法律の根拠なしにその自由を規制されない権利を保障する側面もある。

　後者の側面は、その自由の規制の可否を法律に留保する側面だから、
　法律の留保への権利なんて呼び方もできるだろう。」

…。最近、司法試験で行政法が必須科目とされたことにより、
行政法を勉強せずに、憲法を教えると学生から非常にバカにされるのだ。
つらいところである。

昔の司法試験では、憲法・民法・刑法・商法までが必修。
訴訟法選択では、民事か刑事どちらか一つ、
あと選択科目と教養科目から、一つずつ、とされていたもので、
訴訟法選択で刑事訴訟、選択科目で刑事政策、教養科目で心理学、が
王道（楽な選択）とされていた。

この時期、訴訟法選択で民事訴訟法、選択科目で行政法、教養科目で経済学。
この組み合わせで数々の秀才が散っていったのだ。

結果、民事訴訟がさっぱりな学生が弁護士になり、
一方、民事訴訟も行政訴訟もどんとこいの学生は司法浪人。

これからの正義の話もしたくなるところであろう。

それを考えると、司法試験制度も改善されたものだ……。
現行制度で、民訴と行政法が不十分な学生が試験をパスするのは難しい。

「ああ、そうか。
　じゃあ、法律の留保みたいな観点からの審査は、
　防御権とは独立に行われるわけだね。」

「そういうことだよ。
　そして、ポイントは、法律の留保の審査というのは、
　法律の文章、つまり法文と、そこで適用された法命題の関係を
　問題とする審査だ。」

「そりゃそうだな。」

「そう。そして、この場合、
　その法文をどう理解するのが自然か、
　一般人はその法文を見たらどう理解するか、
　という種類の事実は、参照するんだが、
　それ以外の、規制が目的達成に役立つか、とか
　被告人がどこでどんな行為をしていたか、とか、
　そう言う立法事実や司法事実と呼ばれる事実は、全く審査しないんだよ。」

「そりゃそうだろう。」

「そう。そして、一般人がその法文を見たらどう理解するか、
　なんて判断は、わざわざ『一般人』の代表つれてきて尋問しなくても認定できる。

　裁判官は『一般人』とは全く異質な宇宙人じゃないからな。」

「ふーん。そうすると、法律の留保に関する審査は、
　法文と法命題と裁判官の頭があればできるってことになるね。」

「そう。だから、法文だけをみて審査をする、とも言われる。
　だから、文面審査と呼ばれるんだよ。」

「・・・。あれ、さっき、防御権の観点からの文面審査って話も出てきたよね。」

「そう。でも両者は、質的に違うところがあるんだ。
　私は、『急所』では両方とも法令審査と呼んできたんだが、
　区別しといたほうが、分かりやすいかもしれない、とも最近考えている。」

こうして話は、文面審査の二類型の話に進んだ。