レポートの書き方

たけるんさま、コメント読ませて頂きました。

それでは、コメントさせていただきます。
前回、対局風に書いたところ、分かりにくいというご指摘を頂きましたので、
普通に書きます・・・。


結論から申しますと、たけるんさんのレポートには色々な問題があります。
以下、指摘していきますが、これはたけるんさんへの個別的非難を目的としたものではなく
たけるんさんレポートを素材に、
レポートや卒論を書く際に注意しなくてはならないところで
こういうことに注意しましょう、という内容の記事だとお考えください。

（読者の皆様、司法試験とは、あまり関係のない部分ですので、
　以下のたけるんさんの記述や私の指摘の意味が良くわからなくても
　焦らないでください）

（今回のたけるんさんの議論は、正直、私も理解できない部分が多く、
　書かれている内容が良くわからない、という方は、
　そんなに心配せず、私が、たけるんレポートにどういう指導をしているか
　に注目して読んで頂ければと思います。）


＞そもそも「最後の最後でどっちにするかの問題」ってなんですか？
主張と反論には多くの合理的なものがあります。
その上で、双方につき戦わせ、強い主張と反論が残ります。
残ったものには，どっちも説得力がありますが、審判は白黒つけなきゃいけない。
そのジャッジを決めるのが違憲審査基準ではないか，ということです。


まず、この「強い主張と反論」という言葉は、雰囲気だけで、
何を意味しているか不明で、コメントのしようがありません。

なので、この文章全体があいまいになってしまっています。
こういうことを書く場合は、相手に伝えることを意識して、定義を示しましょう。


また、仮に、「強い主張」と言うのを、
結論を出す上で重要な主張、説得的な主張、を意味するとします。

そもそも説得力の有無を判断するためには、
どういう基準によって主張を判断するか、と言う枠組み（例えば審査基準もその一つ）が必要です。

それに、原告に有利な結論とは、
制約された権利の価値が高い、
それゆえ厳格な審査基準が適用される
目的は正当ないし重要ではない、
手段として関連性・必要性がない、といったもので、
説得的に示せれば「厳しい基準を設定すべきだ」という議論は、
まさに「強い主張」になります。

さらに、法的な場での「強い主張」というのは、事実の羅列によって
共感や同情を得られるものを意味しません。
あくまで法的要件という枠組みの中で、説得力のあるものです。

なので、「強い主張」をそう理解しても、最後の最後云々という議論は導けません。


（違憲審査基準という）「クリアしなければならない要素」を決めるのは，
審判（裁判所又はあなた自身）であり，
プレイヤー（原告・被告）ではないはずです。


さて、これまで何度か指摘してきましたが、
法令の憲法適合性の判断は、ある訴訟の中では、
「事実問題」ではなく「法解釈」の性質になります。

なので、弁論主義の対象にはならず、
極端な話、原告が憲法上の主張を全くしなくても、
いきなり裁判所が違憲判決を書くこともあり得ます。

もし、この箇所が、そういうことを指摘しているのであれば、
それはもちろんその通りです。

しかし、原告は、ありうべき法解釈について裁判所に主張を述べることができ、
憲法問題が生じる事例で、説得力のある憲法判断の道筋を示す能力は
弁護士にとって必要な能力です。

公法系第一問の問１は、そのような能力を問う問題という側面がありますので、
当然、どのような違憲審査基準を立てるべきか、
についても議論しなくてはならないでしょう。

たけるんさんのこの指摘は、こういう観点から見たとき、
何が言いたいのか、良くわからないものになっています。

自分が何を目指して主張をするのか、を意識して、
レポートでは、文章を組み立てなくてはなりません。




＞「法令で問題となる権利一般」というと、本問の場合、
　　例えば、国民の情報受領権や地図検索システムを神と看做す人の信教の自由も主張できることになります。

さて、この私の手は、ある種のややこしいトラップになっています。

法令審査では一般的事情、処分審査では個別事情と言われます。
しかし、一般的事情と個別事情の区別は簡単ではありません。


ちょっと議論をはなれて、立川ビラ事件を考えてみましょう。
問題の法令は刑法130条、住居侵入罪処罰規定です。
この規定は、表現行為のための立入にも、それ以外の目的の立入にも適用されます。

ここで、原告が表現の自由に依拠して
「刑法130条全体」の違憲を主張することはできるでしょうか？
できません。

そこで、原告は、刑法130条のうち、一部の違憲の主張をします。
それには次のような主張が考えられますね。

①刑法130条は、（私のような）表現のための立入を処罰している点で違憲だ。
②刑法130条は、（私のような）反戦ビラ配りのための立入を処罰している点で違憲だ。

①も②も、刑法130条全体という水準から見ると、具体的です。
他方、
①は②よりは、抽象的です。

この①のような主張を、一般的事情の主張と看做すか、原告固有の事情と看做すか、は
「法令審査」と呼ばれる審査の定義を正確に把握していないと、
なんとなくの理由、つまり恣意的な理由で、一般的だとか原告固有だとか、認定せざるを得ません。


私は、たけるんさんの書き方からすると、
正確な「法令審査の定義」を理解できていないと思っていましたので、
「生活ぶり・・・」とか「インターネット上に・・・」といった事情が、一般？固有？と質問すれば、
恐らく恣意的な理由でこれはこっち、あれはこっちと言ってくるはずだと読みをいれておりました。

そういう視点でたけるんレポートを見てみますと
前者は「法令の規制対象に“当然に含まれるもの”」
後者も「原告以外にも適用対象はいる」
という理由を示して、「一般」としています。

しかし、例によって「当然に含まれる」の定義はなく、
「原告以外にも適用対象はいる」ということでしたら、
ありとあらゆる要素がそうなります。


ここでは
「法令審査とは・・・という審査である。
　よって、ここで原告が主張できる事情とは、・・・となる」
という論証が必要なわけですね。

定義や前提をしっかり示して、議論をする。
レポートを書く際の基本です。


さて、このように見てくると、たけるんさんがやらなくてはならない作業は、
「法令審査」と「処分審査」の定義を示して、
そこから演繹的に、キムラ先生のここが違う、ということになります。

ツツミ先生が最後にしっかりフォローをして、そうやりなさいと指摘しているわけですね。


私は、常々、
法令に全く違憲部分がないのなら、それに根拠を持つ処分が違憲である、
ということは理論的にあり得ない、と説明してきました。

このことは、学説によって違うという性質のものではなく、
（３×２が６であることについて、数学説の対立がないのと一緒です）
理論の一義的な帰結です。

そして、このことを前提にせずに、
法令審査・処分審査、法令違憲・処分違憲の概念を理解しようとすると、
理論的にあり得ない奇妙な見解になるわけです。


さて、このことを前提にすると、「処分違憲」は、
それを基礎づけている法令の一部が違憲になる処理と解さざるを得ません。
（それ以外の見解は、３×２＝３２を前提にした「学説」のようなもので、
　学説の名に値しません。
　この点については何度も指摘してきたことなのですが、
　３２だと信念を持っている方とは、さすがに合理的な議論ができません。）
（試験委員全員が３２と信じていると断言されるのであれば、
　もう、それはしょうがないことです。
　私は、試験委員の顔ぶれからして、そんな初歩的な理論ミスをするわけがない
　とさすがに思います・・・。）

そういう視点で、たけるんレポートの

第1類型は，法令そのものに問題があるケースです（作法242頁）。

という指摘から見ますと、
法令そのものに問題がないのに処分・適用が違憲であるケースという
ナンセンスな概念を立ていることが分かります。

そして、このような根本的な誤解を抱えているため、
「法令審査と処分審査の定義」という今回のレポートで要になる部分が
書けないということになるわけです。

平成20年採点実感2頁の「被告(当事者)としては法令違憲の主張をまず行い、
それが認められない場合でも本事件に関して適用違憲(処分違憲)が成り立つことを主張する方法が、
まず検討されるべきである」という記載


を引用するだけでは、定義が不明確です。
（そういう意味では、採点実感自体に問題がありますが）

他方、従来の学説として示された定義ですが、

　まず，当事者固有の具体的な憲法上の権利から違憲審査を出発させて、
　違憲の理由によって、違憲となる法命題を確定する。


「当事者固有の具体的な憲法上の権利」なるものの定義がなく、
先ほど述べたように、ある事情が「固有」かどうかは、
法令審査・処分審査の定義をしなくては定まらない事情です。

そうなると、採点実感の見解と従来の学説のいずれも明確な定義がなく、
結論である


要するに，採点実感と従来の学説は，アプローチが違う

という部分が、検証不能な命題になってしまっているわけです。

以上まとめると、ポイントは、

①自分が特殊な言葉づかい（「最後の最後」「強い主張」等）をするときは、
　定義を書く。

②そのレポートを書く目的を明確に設定する。

③レポートの要になる概念（今回で言えば法令審査、処分審査）について、明確な定義を示す。

ですね。

ではでは、
レポートを書く際に、参照していただければ、とてもうれしいです。