日本語

日本語は難しいなぁ。

C、A社に対する他の債権者D

とあったので、Dが、CとAの両者の債権者と思い、
Dだけのことが問われているのかと思ったら、

Cと、A社の債権者Dのことであり、
問われているのは、
CとDについてだった…。


こういうミスは痛いなぁ。
答案書いてて途中で気付いて修正したが、流れが不自然なとこもあり、多大なミスに陥る可能性がある。

手形の偽造者からの取得者

手形の偽造は苦手です。


手形受取人から窃取した者が、受取人になりすまして裏書譲渡をし、取得した所持人。


#これは裏書譲渡が偽造だと思うのですが、人違いとの記載もあり。

原則：偽造による手形行為は無効。

しかし、手形面上偽造かどうかは不明であるため、取引の安全を保護する必要がある。
では、手形所持人はいかに保護されるか。


善意取得が偽造にも適用されるなら、善意取得により保護される。
(ここが合っているか不明です。)

善意取得は偽造には適用されないとするなら、手形所持人は手形上の権利を取得しない。


本人に対する責任追及は、表見代理の類推適用又は、権利外観法理(①外観の存在、②外観作出の本人の帰責性、③外観に対する信頼)によって保護される。

②本人の帰責性は手形の保管に認められる。

外観に対する信頼は、重過失は悪意と同視し得るため、善意、無重過失であること。


また、偽造者は8条類推適用によって手形債務を負担する。

∵8条は本人の手形債務負担の外観作出に対する無権代理人の法定責任であるが、偽造も本人が手形債務を負担するかのような外観を作出した点においては同じである。


善意取得で有効に手形上の権利を取得したならば、偽造者に対して手形債務を請求し得る。

もっとも、民法117条2項との均衡上、手形所持人は偽造について善意、無過失であること。


善意取得の偽造への適用が無い場合で、本人に責任追及し得る場合には、偽造者への責任追及も8条類推適用で認められる。

この場合も民法117条2項との均衡上、善意、無過失が必要。




このように考えると、善意取得を認めた方が手形所持人の保護が重視されますね。

ただ、私は善意取得は、前主の無権利のみ治癒するという立場なので、権利外観法理によって、本人への責任追及が認められない限り手形所持人は保護されないという結論になってしまいます。

日曜答練商法第3 回

日曜答練商法第3回をやりました。

有価証券法なのに長文で書くことテンコ盛りの内容で、これでもか～って感じでした。


時間は足りないわ、問題提起、論証はまともに書けないわ、どこまで省けるかが不明でした。

優秀答案も時間切れがあったり。
焦りもあり、いい訓練でした。

利益供与禁止

会社法120条が利益供与禁止している趣旨

総会屋などの反社会的勢力との絶縁及び会社財産の流出防止


とすれば、これに当たらない場合には利益供与としても120条に当たらないといえる。

具体的には、
①利益が株主の権利行使に影響を及ぼすおそれのない正当な理由に基づいて供与され、
②供与額が社会通念上相当な範囲であり、
③供与総額が会社財産に大きな影響を及ぼすものでない
場合には、株主への利益供与も認められる。

日曜答練商法第1回

日曜答練が始まりました。

商法第1回をやりました。

会社法の問題ですが、ひじょーーーに難しかったです。
何とか食らいつきましたが…。

骨のある問題は本試験並です。さすが学者答練。
今年で3回目ですが、毎年感心させられます。

時間が短いため、答案構成がほとんどきちんと出来ませんでした。


過去問解析では今年の商法第一問の解説でした。
丁寧に解説されていました。
完全解は今でも私には不可能です
（∇⌒ヽ）


去年もブルドックソース事件の問題を扱ったり今回のもそうですが、相変わらず濃い内容で大満足でした。

908条1項

以前、いずれも善意者保護は変わらないのでは？と勘違いしてました内容です。
(;^_^A


なお、354条は善意、重過失を前提とします。


会社法908条1項後段は悪意擬制の規定、354条は908条1項の例外とするのが通説です。
(C-Book商法Ⅰの411ページ)

ここで、908条1項後段は、
『登記の後であっても、第三者が正当な事由によってその登記があることを知らなかったときは、同様とする』
とあります。


これは、登記後なら善意、悪意関係なく対抗できるが、後段は正当な事由のある善意の第三者は対抗できない、となります。


ぱっと読むと、354条の表見代表取締役の行為として保護される善意の第三者は、908条1項の例外ではなく、悪意擬制の例外たる908条1項後段の正当な事由を広げたように読めて、勘違いしそうです。



しかし、908条1項の正当な事由は善意者であっても必要なことから、主観的障害ではなく、客観的障害が必要といえます。


とすると354条の善意の第三者も908条1項の悪意擬制から、正当な事由が必要となり、適用の余地がなくなるかに思えます。

そこで、354条は908条1項の例外として、正当な事由がなくても善意者なら保護する規定と考えることになります。



まとめると
354条
〇悪意(又は重過失)者は保護なし
〇善意(かつ無重過失)者は保護


908条1項
〇悪意者は保護なし
〇善意者
・原則保護なし(悪意擬制)
・例外正当な事由(客観的障害)

手形の時効

満期日白地の手形において手形上の権利が消滅するのは、最高8年である。


白地補充権は商行為として5年の商事消滅時効が判例。
そしてその間に満期日を記載したなら、満期日から3年で消滅時効なので、最大8年となる。




遡求義務者への遡求は、手形所持人が支払提示期間内に適法な提示をした場合に可能であり、この場合に、支払拒絶証書作成日又は作成免除なら満期日から1年の消滅時効。


適法な提示がなければ、遡求義務者への遡求はできないため、消滅時効ではないが、遡求は満期日から２取引日で不可となる。

もっともこの場合も手形上の権利は消滅しないため、絶対的手形債務者には消滅時効経過前なら請求可能。

インフルエンザ

インフルエンザがどんどん拡大してます。

幸い身近では誰もかかっていませんが、気をつけないと一週間ぐらい勉強ができなくなりますね！


会社法の一行問題。

株式の担保について説明せよ。



知識がないので、ひたすら条文を探す訓練。




しかし、略式質とか見たことがあるようなないような。

手形の裏書き

手形の裏書

裏書の効力
・権利移転的効力
・担保的効力

裏書が連続した手形の効力
・権利推定による資格授与的効力
・善意取得
・支払免責
・人的抗弁の切断

発起人の権限

以前から、間違えやすいのが、この発起人の権限です。


発起人が定款記載ない、財産引受をした場合の効力。


定款に記載なき財産引受は無効。
↓
追認は？
↓
発起人の行為の帰属は？
↓
発起人の権限の範囲は？



■■■■■■■■■■■■■■■■■■■■■■■■■■■■■

財産引受は、定款に記載なき限り無効である(28条4号)。


では、会社は追認をなしうるか？

設立中の会社と成立後の会社は本来別人格である。
とすると、規定のない発起人の行為は設立中の会社にしか帰属しないはずである。

そこで、そもそも規定なき発起人の行為が成立後の会社に帰属しないのならば、追認はなし得ないため、帰属するかが問題になる。


設立中の会社も、権利能力なき社団として実体は存在し、成立後の会社とは実質的には同一の存在である。

よって、その機関たる発起人の権限内の行為は実質的には設立中の会社に帰属し、成立と同時に何ら手続をせず成立後の会社に当然に帰属する。


とすると、発起人の権限の範囲が明らかでなく問題となる。

発起人は、設立中の会社の機関であるから、設立中の会社の権限内で行為をなし得る。
そして、設立中の会社は設立を目的としているのであるから、発起人の権限は、会社の設立に直接関係する範囲のみであると解する。

また、健全な会社設立のため、財産確保が重視されるべきであるから、定款に記載した場合に限り、例外的に発起人の権限としたものであるから、定款なき限り、絶対的に無効というべきである。

よって、権限外の発起人の行為は、成立後の会社に帰属せず、追認をすることはできない。

商法 手形行為独立の原則

手形行為独立の原則で、根拠は当然説を採っているのですが、よく理解できていませんでした。


手形行為独立の原則
ある手形行為について、その前提となる手形行為が実質的に無効となる場合でも、その手形行為の効力には影響がない原則

一般原則によれば、先行行為が無効なら後行行為も無効となるが、これを貫くと手形の譲受人は、先行する手形行為全てが有効かを確認する必要があり、流通性、手形取引の安全性を害する。

そこで、先行行為は無効であっても後行行為は無効とならず、裏書人に担保責任を問えるように規定。


根拠
手形行為の文言的性質に基づくもの。
手形行為は、自己の意思表示を内容とする法律行為であり、行為者は他人の手形行為に関係なく、意思表示の結果として手形債務を負うのであるから、先行行為の有効、無効には影響を受けないのは当然である。


裏書の適用
手形債務負担について手形行為独立の原則は適用されるのであるから、裏書の権利移転面については適用はない。

しかし、裏書の担保的効力については、裏書も意思表示の効果としての債務負担行為であり、担保責任が認められる。

よって、裏書にも手形行為独立の原則が認められる。


反対説：裏書は手形流通のための法定責任

×意思表示による当然の結果から認められる手形行為独立の原則は認められなくなり、7条の適用範囲が著しく狭く、規定の趣旨を没却する。

会社法の問題

会社法の問題で実務に直結したような問題は、難しいです。


433条1項の理由
433条1項1号の会計帳簿又はこれに関する資料の範囲

こういうのは、なかなか答練に出てこないですね。


908条1項前段
908条1項前段の消極的公示力というのは、C-Bookに載っているんですが、チェックしてませんでした。


908条1項前段は、登記によって公示されていないことを主張して第三者に不測の損害を及ぼす恐れがあることを防止する。

しかし、事実と異なる登記がされていても事実は存在するため、それを第三者が主張することに制限はない。


例えば、
会社の名称変更をしたが、商号変更、代表取締役の登記がされていない場合、変更後の登記されていない会社及び代表取締役の名で手形が振り出されていた場合、登記事項を重視すると、変更されていないため、第三者は手形上の権利を主張できないように思える。

しかし、会社の存在、同一性、代表取締役の代表権の存在は登記の有無で判断されるものではないし、会社が第三者に主張することを制限するものであるから、第三者が主張することは問題がなく、手形上の権利を主張し得ることになる。




法務省
平成22年度の試験概要が法務省から出ていました。
法務省サイト

一行問題

論文基本問題の商法やってますが、一行問題ばかりで、作成者は明らかに手を抜いてます。
(^-^)

解答はしっかりしていますが。


手形の裏書の不連続について説明せよ
とか広すぎて、拾えないことが出てきます。


しかし、今年の商法一問目は、この問題集やっておけば良かったようなのが結構出てきて悔しいです。
（≧д≦）

手形法40条3 項

手形法40条3項の適用範囲


これは、支払強制される者を保護し、手形決済の迅速、円滑を図る規定
↓よって
所持人の無権利のみならず、広く免責の対象になる。
∵無権利以外に免責を認めないと調査を課すことになり迅速な支払を害する。

↓しかし、

要件については、別個検討が必要である。


悪意又ハ重大ナル過失とは、無権利であることを知り、立証することが容易なのにあえて支払った場合や、容易に無権利であることを知り立証もし得たのにあえて支払ったことをいう。

この根拠は形式的資格として裏書の連続ある手形は16条1項から手形所持人に権利推定がなされるからであり、無権利の立証が困難であるから、支払強制をされる者を保護するためである。

↓よって、

無権利以上の実質的資格の場合には、通常の悪意又は重過失と解する。

例えば、所持人と最終被裏書人との同一性や所持人の代理権などである。




この理解の難しさは、40条3項の適用範囲と要件を別々に検討することだと思います。


適用範囲は広く、要件は形式的資格に関しては特別に解釈して緩やかに、それ以外は通常通り解するところに大きなポイントがあります。


ただ、要件は支払強制を強調して、適用範囲について全部緩やかに解してもありだと思います。

商法論文基本問題120選

商法論文基本問題120選を開始しました。


会社分割について説明せよ。

今年の本試験の問題もこういう風に聞いてくれていれば何とか書けたと思います。


しかし、そうだとしても手続だけ記憶にあって、意義や種類は書けなかったな。


会社分割は1つの会社を2つ以上の会社に分けること。

目的は、事業の一部を分離、専業化することで、経営の効率化や不採算部門の切り離しを行うこと。


会社の分割の種類
新設分割
分割により新たに会社を設立し、分割をする会社が事業に関して有する権利義務の全部または一部を設立する会社に承継させる方法

吸収分割
既存の複数の会社において事業に関して有する権利義務の全部または一部を吸収する会社に承継させる方法


手続
契約書の作成、備え置き、株主総会の特別決議、反対株主の株式買取請求、債権者保護としての異議申立。

さらに、株主、会社債権者保護として、分割無効の訴えがある。



会社合併
2つ以上の会社が契約により、1つの会社に合同すること。

合併により、当事会社の一部または全部が解散、消滅し、その財産が存続または新設会社に包括的に承継され、その社員、株主が存続または新設会社の社員、株主になる。

目的は、企業規模の拡大、市場の独占、経営の効率化を図ること。

法的性質は、会社の合体を生じる特別の組織法上の契約であり、その効果として権利義務の承継と株主の移転及び解散会社の解散をするもの（人格合一説）

会社の合併の種類
吸収合併
当事会社の1社が存続して他の会社が解散し、解散会社の権利義務が存続会社に承継されること。

新設合併
合併当事会社の全部が解散して、その会社の権利義務が設立された新会社に承継されること。

手続は、分割と同じ。