強制処分法定主義

強制処分法定主義
☆構成
・強制処分法定主義(197条)の趣旨
適正手続の保証の下、人権侵害防止を図ることにある
↓とすれば
かかる趣旨に反しないならば、明文なき強制処分も認めるべき
↓そして
任意処分か強制処分かの区別は、科学技術の発展に伴い、有形力の有無で強制処分か任意処分かを区別することは不可というべき
∵有形力の行使なくても人権侵害可
→人現侵害の程度によって区別すべき
↓しかし
軽微な侵害も強制処分とすれば、捜査の機動性を欠く
∴承諾なく、強度の人権侵害を伴えば、強制処分として法の規制下におくべき

論基礎応用答練刑訴法第5回 刑法突入

論基礎応用答練刑訴法第5回を水曜にやり、刑法に突入中です。

刑訴法は、民訴法より簡単だとタカをくくりすぎていました。3回以降の後半はかなり難しかったです。一番のネックは証拠法ですね。

■自然的関連性
　異種の余罪・前科はなし
　同種の余罪・前科ならあり
■法律的関連性
・悪性格の立証→原則予断・偏見のおそれから証拠能力否定
　例外
　特殊の手口
　客観的構成要件の立証後の主観的構成要件の立証
　常習性などの構成要件
・伝聞法則（320条1項）
　伝聞証拠は、公判廷外の供述を内容とする証拠で、内容の真実性を要証事実とするもの
　∵知覚・記憶・表現の過程において誤りの介入のおそれがあるため、反対尋問等により真実性を確保する必要性があるにもかかわらず、できないため
→非供述証拠か供述証拠か
→伝聞か非伝聞か
※非供述証拠でも伝聞の場合あり
ex)供述録音テープ
・自白法則
　自白の任意性(319条1項)…虚偽の自白による誤判、自白強要による人権侵害
　補強法則(319条2項)…自白偏重、人権侵害
　　→実質説(真実性の担保)＋相対説
■証拠禁止
・違法収集証拠排除
　司法の廉潔性、将来の違法捜査抑制

最後の答練は答案構成の段階では書こうと思っていたのですが、いざ答案を書こうとしたときにやっぱり違うだろうと思って答案構成とは異なることを書いてしまいました。
すると、解答では案の定、答案構成の通りなら26点ぐらいの点数だったのに、そうではなかったので、23点を超えるかどうかの答案になってしまいました。悔しいです

論基礎応用答練刑訴法第4回

論基礎応用答練刑訴法第4回をやりました。先週は思ったほど捗らず、予定的には余裕ですが、気分的には遅れ気味です。

刑訴法第4回は難しかったです。というより、証拠法がうる覚えってのがよく分かる答案でした。
復習をがっちりやっておかなくてはダメダメな答案でした。反省です。


答案がたくさん返却されてきました。商法の手形の問題でやたら形式にこだわる採点者のようで、中身は合っていても形式がダメだから点数も低く付けられて23点が2通ありました。
うーん、そういうものなのでしょうか…？内容は25点以上だと思うので、形式面だけで2点も減点！？S講師の答案も形式面ができておらず非難していました。

まぁ、いいですけど。

最高は27点が2通ありました。

全体的に内容面は良いとの評価をいただいきましたが、流れの悪いあるいは、不正確な記述がところどころ見られるので気を付けましょうと書かれていました。その辺も意識しないといけないところですね。


火曜日に第5回を受けて、今週半ばぐらいに証拠法をまとめて、最後の刑法をやろうと思います。そして、択一対策に突入します！！刑法を最後に持ってきたのは択一対策のためなので、スムーズに複数の見解が頭に入っていくと思っています。

刑訴法【訴因変更】

訴因変更関係はいっぱい覚えることがありますが、流れをまとめてみました。

訴因変更
☆構成
■問題点
・訴因と裁判官の心証がズレている
　↓とすれば
　不告不理の原則(378条3号)から心証通りの判決不可じゃ？

■訴因変更の要否
・訴因は、一方当事者たる検察官の主張する具体的事実
　→裁判所は訴因を審判対象として訴訟追行
　→被告人は防御の範囲を訴因として指標
　∴具体的事実の変化があれば訴因変更必要
　∵不告不理の原則は検察官の意思の尊重
　∵不告不理の原則は被告人の不意打ち防止
　↓もっとも
　わずかな事実変化も訴因変更必要→訴訟手続煩雑、訴訟遅延

・反対説：個別・具体的に被告人の防御の不利益になるかによる
　×基準が不明確
　×たまたま防御活動をしていれば訴因変更不要は不当＝被告人の防御活動に不利益のおそれ(防御を尽くしていない)
　∴抽象的・一般的に被告人の防御活動に不利益を被るおそれあるか
　　＝一般的に防御活動が及び得る範囲なら訴因変更不要

■訴因変更の可否
・公訴事実の同一性(312条1項)
　社会的事実として、基本的部分の同一性＋択一的関係を考慮
　∵公訴事実の同一性は訴因変更の限界を画する機能
　　→訴訟経済＋被告人の防御活動を不当に害しない

■訴因変更命令(312条2項)
・職権主義たる補完的役割の現れ
・義務の可否
　訴因の設定・変更は一方当事者たる検察官の専権
　→原則：変更命令義務不可
　↓もっとも
　真実発見、国民の司法(裁判所)に対する信頼維持のため
　①重大事件、かつ、②有罪が証拠上明白
　なら訴因変更命令義務あり

・変更命令が可能なら、変更によって無罪になる心証の場合、訴因維持命令も可

■形成力
・当然否定！！
　∵当事者主義的訴訟構造に反する
　∵訴因の設定・変更を検察官の専権とした趣旨に反する

論基礎応用答練刑訴法第2回

論基礎応用答練刑訴法第2回を日曜日にやりました。

思ったほど書けずにずどーんでした。

問題文からの把握がきちんとできていなかったですorz。

教訓
慌てるな、その文把握、正しいの？


罪数変化(ややこしいようでそうでもない)
☆構成
■数罪が一罪
・事実変化なし
　事実の法的評価は裁判所の専権
　→起訴状の記載を一罪と解釈可能ならそのまま判決可
　∵被告人の防御権を害しない(訂正は必要)
・事実変化あり
　事実の法的評価は裁判所の専権
　→起訴状の記載を一罪と解釈可なら訴因変更(312条1項)
　→解釈不可なら変更を伴う補正必要
　∵解釈不可なら不適法な起訴状になる
■一罪が数罪
・事実変化なし
　事実の法的評価は裁判所の専権
　→起訴状の記載を数罪と解釈可能ならそのまま判決可
　批判：不告不理の原則、一罪一訴因の原則に反する
　問題なし
　∵数罪と解釈可能なら、検察官の訴追意思あり
　∵被告人の防御権の範囲も明らか

・事実変化あり
　事実の法的評価は裁判所の専権
　→起訴状の記載を数罪と解釈可なら訴因変更(312条1項)
　→解釈不可なら変更を伴う補正必要
　∵解釈不可なら不適法な起訴状になる

まとめ
■数罪→一罪
・起訴状が一罪に解釈可能
　事実変化
　→なし→そのまま判決可
　→あり→訴因変更必要
・起訴状が数罪に解釈不可
　事実変化
　→なし→補正でOK
　→あり→変更を伴う補正必要
■一罪→数罪
・起訴状が数罪に解釈可能
　事実変化
　→なし→そのまま判決可
　→あり→訴因変更必要
・起訴状が数罪に解釈不可
　事実変化
　→なし→補正でOK
　→あり→変更を伴う補正必要

論基礎応用答練刑訴法第1回

論基礎応用答練刑訴法第1回をやりました。
問題自体は簡単だったと思ったのですが、内容面で私の理解不足があり、多分異なる内容を書いてしまいました。

当然のことながら、きちんと内容を覚えておかないとダメですね…。

現在スタ100を40問終了しました。

今週は飲み会が3回、仕事も少し忙しくて余り進みが良くありませんでしたので、来週は頑張ります！！

刑訴法【余罪取調べ】

刑訴法の捜査は内容は簡単なのですが、その内容を上手に記述するのが難しい科目だと思います。

別件逮捕と余罪取調べ
☆構成
・別件逮捕とは、要件が具備されていない本件の取調べ目的のために、要件を具備している別件による逮捕・勾留を行い、本件の取調べを行うこと
■別件逮捕は違法か？
反対説：別件基準説
×別件の要件が欠けると違法なのは当然！
∴本件を基準として違法性を検討
↓
違法！！
∵令状主義(憲法33条)に反する(刑訴法199条)
∵黙秘権侵害(憲法38条、刑訴法198条2項)←本件の自白獲得
∵法定拘束期間(203条～208条)の潜脱
↓但し
本件の取調べ目的か否かは捜査機関の主観的事情であり、捜査段階で判断困難
∴客観的事情から判断
↓これを判断するに
違法な余罪取調べが存在したか？
■余罪取調べの可否
・取調べ受忍義務の可否
　反対説：肯定なら余罪取調べの受忍義務の可否
　×逮捕・勾留が取調べ目的となり本来の罪障隠滅・逃亡の防止目的とズレ
　∴取調べ受忍義務否定
・取調べは任意処分か？
　反対説：任意処分
　×身柄拘束下
　×弁護人の立会いなし
　∴取調べは強制処分
・余罪取調べの限界は？
　反対説：余罪取調べ否定
　∵事件単位の原則
　×事件単位の原則は逮捕・勾留に適用
　×身柄拘束が長期化するため被疑者に不利益
　∴余罪取調べ肯定
　↓但し
　無制限は令状主義に反する
　①余罪の捜査状況、②逮捕との関連性、③逮捕の必要性、④余罪取調べの状況

論基礎解答力養成編やっと終了！！ 刑訴法【一事不再理効】 【伝聞法則】

以前書いたプレゼンの仕事も一段落付いて（非常に良い評価を受けました）、長期休暇中です
プレゼンはできるだけ分かりやすく、しかも中身は非常に濃いものに仕上げたのが良かったようです。
題して、クラッカーとの対決でした。


やっと、論基礎解答力養成編刑訴法が終了し、これで解答力養成編終了です！！
予定よりも2週間ほどずれ込んでしまいました…。

「今後の予定」
今週中に基礎答練の民訴、刑訴（各1回）
応用答練全38回を今年中に終わらせる（単純計算で残り12週のため週3本を目安）
9月中に応用答練憲法を終了（5回）過去問解析編も終了（4回）


一時不再理効
☆構成
・意義
　同一事件について後訴遮断効力
・根拠
　二重の危険禁止の法理（憲法39条）
　→被告人が一度有罪判決を受ける危険にさらされた以上、同一事件で同じ危険にされされない
・範囲
　公訴事実の同一性
　∵審判対象は訴因であり、検察官は公訴事実の同一性の範囲内で訴因変更可であるため、その範囲において被告人は有罪の危険を負う


伝聞法則
☆構成
・意義
　伝聞証拠の証拠能力を原則として否定する（320条1項）
・根拠
　反対尋問権保障（憲法37条2項前段）
　供述証拠は、知覚・記憶・表現・叙述の過程を経るため、誤りが入りやすく信頼性に欠ける。そこで、反対尋問によりテストを経る必要がある。
・伝聞証拠
　反対尋問を経ていない供述証拠
　供述証拠とは、供述を供述内容の真実性の立証に用いる場合
・伝聞例外
　321条～328条


実質的に異なった（321条1項2号）
★問題点
　検察官面前調書は伝聞証拠（320条1項）
　原則：証拠能力否定
　例外：詳細な内容の検察官面前調書は実質的に異なった供述
☆構成
・実質的不一致
　証拠利用の必要性が高くなる、すなわち、立証事項につき、異なる認定を導きうる場合
　→特信性を条件に証拠能力あり

良い季節 刑訴法【317条】、【補強法則】

やっと、涼しくなってきましたね。
この季節は最高です。

来週から遅い夏休みです。やっと集中して勉強に取り組めます。有効に活用しないと！！


317条
☆構成
・事実の証明は証拠による（317条）の意義
・国家刑罰権の発生の根拠となる事実の確定は、恣意的判断のおそれのない、適式な証拠によってなされるべき
・全ての事実につき、適式な証拠によって証明することは訴訟不経済・訴訟遅延
・「事実」とは、刑罰権の存否・範囲を画する事実
・「証拠」とは、証拠能力があり、適式な証拠調べを経た証拠をいい、この証明方式を厳格な証明という
・すなわち、刑罰権の存否・範囲を画する事実については、厳格な証明が必要

・厳格な証明：証拠能力ある、適式な証拠調べを経た証明方式
　→刑罰権の存否・範囲を画する事実
・自由な証明：証拠能力も適法な証拠調べも必要としない証明方式
　→原則：訴訟法的事実、例外：訴訟条件、自白の任意性

補強証拠
☆構成
・趣旨：自白は証明力が過大評価されがちであり誤判のおそれを防止
　あるいは、自白偏重に基づく誤判防止
■補強証拠適格
・証拠能力　∵犯罪事実の認定
・自白からの独立性　∵自白の真実性を担保・高めるため
■補強証拠の範囲
・反対説：罪体説（犯罪事実の客観的側面の全部又は重要部分）
　×罪体の一部にたまたま補強証拠なければ無罪となり妥当でない
・自白の真実性を担保する何らかの補強証拠
■補強証拠の証明力
・自白と相まって犯罪事実を認定することができれば良い
　∵自白の真実性を担保する趣旨のため

剣道と韓国

剣道について
剣道は韓国が起源（？）であると韓国は主張しているようです。
Kumdo（コムド：剣道のハングル読み）として韓国人にそして世界に広めようとしているようです。驚きです。
剣道の起源は韓国？
他の韓国起源説

韓国は何がしたいんでしょうか？
韓流ブームもマスコミが作り上げたブームだと思っていますが、どうなんでしょうか？

今、見てましたが、柔道の高井選手の技のキレが素晴らしいですね。
薪谷選手も勝利！気持ちの良い勝ち方が日本選手には多いと思います。


自白法則
☆構成
■根拠
・反対：違法行為によってなされた自白が排除
　×319条の文言に反する
・任意性に疑いのある自白は虚偽の危険性と黙秘権侵害
■任意性に疑いのある自白とは？
・虚偽の自白を誘引、供述の自由を侵害する違法な圧迫の情況
　→かかる事情がなければ、自白の証拠能力あり

違法収集証拠
☆構成
・違法収集証拠の排除法則とは、令状主義(憲法35条、法218条1項等)に反する重大な違法
　→将来の違法捜査抑制の見地から相当でないと認められるなら証拠能力否定
・違法捜査抑制の見地
　→違法に収集された第一次証拠に基づき得られた派生的証拠についても証拠能力否定(毒樹の果実)
■例外
・常に派生的証拠につき、証拠能力否定→真実発見の目的(1条)を害する
　①両証拠間の因果関係が希薄
　②別の独立した情報源から得られた証拠
　→証拠能力肯定

台風 刑訴法【現行犯逮捕】

台風が近づいてきていますね。日本列島縦断のおそれありです。

明日も飲み会があります。最近多いのですが、仕事と思って割り切らないと。
以前も書きましたが、酒は好きですが、酒に強いわけじゃないので、あまり楽しめないんですよね…

現行犯逮捕
☆構成
・現行犯は無令状逮捕可(憲法33条、刑訴法212条、213条)
・根拠：犯罪の実行が明白かつ誤認逮捕のおそれない
・要件：①犯罪と犯人が明白、②犯罪実行との時間的・場所的接着性
・①の明白性の認定資料
　犯罪現場の状況以外の資料(事前収集、供述等)も認定資料として可
　∵現行犯の無令状逮捕の趣旨に反しない

・現行犯逮捕の要件の①明白性は何人も明白である必要あるか？
　→ない
　∵必要説は私人の現行犯逮捕を認めるからだが、必然性はない
　→逮捕者の明白性、すなわち、事前の収集資料、経験、供述等を基に現に犯罪が行われていると認められる場合

・現行犯逮捕に伴う無令状被疑者捜索(220条1項1号)
　→被疑者捜索の前提として現行犯逮捕の要件必要
・現行犯逮捕に伴う無令状捜索・差押(220条1項2号)
　「逮捕の現場」
　逮捕の現場には証拠存在の蓋然性高い、かつ、証拠保全の必要性→合理的な証拠の収集方法
　→場所的範囲は被逮捕者の管理権が及ぶ範囲

電車代 商法基礎答練 刑訴法始めました。

先週、飲み会だったときに、焦りました。
飲み代の割り勘分を払おうと、財布から1,000円札複数枚あると思って取り出したら、それはなんと図書券でした！
むちゃくちゃ焦りました。
小銭しかないのです！！

とりあえず、飲み代は後輩に借りて、電車代は何とか携帯のiモードを見て最も安い経路で帰りました。小銭で何とか足りました。

社会人6年目にして始めての不覚です…。以後、財布の中身を確認するようにしないと。

商法の基礎答練をやりました。
1問目は予想通りでしたが、2問目が意外でちょっと考えてしまいました。

ちなみに、ネタバレではありません。答練の範囲は予め教えてくれています。
1問目：株主平等原則
2問目：手形行為独立の原則、善意取得、人的抗弁の切断

善意取得(16条2項)の適用範囲の可否（最初、適用なしと思っていた）を構成作成中に気付いて、答案書いている最中に直したので、間違いのない答案になりました。

但し、流れが通常と異なるので、どう評価されるか問題です。

今回書いた流れ
『原則無権利→善意の者を保護できない(不都合性)→善意取得紹介→あてはめ』
で書いたのですが、本来なら
『原則無権利→善意取得で保護されるか→あてはめ』
です。まあ、多分ありだと思うので、減点にはならないと思うのですが…。

また、手形の債務負担と権利移転のところはようやく筋道が分かりました。
特に手形行為独立の原則の政策説と当然説の違いです。
今後も当然説でいこうと思っています。

手形行為独立の原則(当然説)
☆構成
・手形行為の独立の原則の根拠
　思うに、手形行為は互いに独立した意思によりなされるため、手形行為独立の原則(77条2項、7条)は、当然に導かれる
・裏書も適用あり
　∵担保責任を負うという債務負担行為であるから
　∵裏書に適用なければ、手形取引の安全を図れない(7条の意義が狭くなる)
・手形債務の負担であるから、相手方の善意・悪意は無関係
・相手方は善意取得しない限り、有効に手形を取得不可
　→善意取得の相手のみ手形金請求可能

強制処分と任意処分
問題：明文のない強制処分は？
☆構成
・強制処分法定主義(197条1項但書)は、科学技術の発達による新しい捜査手法を予定していない
・趣旨は、司法的強制から可及的に人権保障を図る点
・明文なき強制処分もかかる趣旨に反しないなら、令状主義(憲法31条)の下、認められる
・強制処分とは、同意なく重要な法益を侵害する処分
　∵直接又は間接的強制をいうなら、科学技術の発達に伴い新しい捜査手法は任意処分になる
　∵範囲が狭く、人権保障を図れない

論基礎第8回

論基礎の第8回まで終わりました。難しい民訴の発展論点をたくさん扱っています。

応用論点編全16回のうち8回目の講義までしか届いていないので、Output編の書き方講座2回分を聞きました。
論点主義ではなく、請求・主張から条文を根拠にし、争いがある場合に問題提起を行い、論点を書くという流れを常に意識せよということでした。

論文は難しいと思われるが、必ず書けるようになる。もちろん、そのための訓練は必要だが、何年もかかるわけではない、とおっしゃっていたのが印象的でした。

私が感じている難易度には、難しい順に民訴→商法→民法→刑訴→憲法→刑法かなと思っています。そのため、ちょっと予定を色々変更しないといけないです。

まずは、残りの応用論点編8回分が届くまでは、論基礎の既に届いている講座である解答力養成編や過去問解析編をしっかりやって、Outputも徐々に届くでしょうから、Input講座終了後適宜やっていこうと考えています。解答力養成編で論文の森をしっかりやることになるので、論文の森をどこでやるかは迷わなくてすみます。

スタ100は本当に参考程度になる気がしていて、全冊買うまでもなかったかなぁと反省中です。

論基礎民訴＋論文の森

論基礎の応用論点編、民訴法に入りました。

昔聞いた入門講座を思い出しながら聞かないと、入門講座の理解が前提で講義が進んでいきますので、ついていけなくなります。

訴えの種類は3種類で、境界確認の訴えが形式的形成訴訟で、形成訴訟って何だってのが分かっているのが前提で、境界確認の訴えの当事者適格の論点などに入っていきます。

私は一応民訴は去年計3回聞いていてなんとなく意味は分かっているので、何とかしがみつけるレベルです。

まぁ、通信講座でテープなので、思い出せなければテープを止めて、入門講座のレジュメなり、C-Bookを読み返すなりすることができるので、問題はありませんけどね。これが通信の強みです。

今日は、論文の森を全冊買ってきました。論基礎の講座で使うので、必要になったのです。今後は、スタ100は参考程度、論文の森を重点にやらないといけません。LECで買うと10%引きになるので、直接行って買いました。クレジットカードで買ったのですが、バイトの方がよく分からなかったみたいで、20分ぐらい掛かって処理していました。ちゃんと清算できているのか不安です。

そのあと、大雨が来て本が濡れないように抱きかかえて駅のロッカーに預けて、大学時代の友人と飲み会に行きました。2年ぶりに会う友人たちでしたが、お互い全然変わっていませんでした。仕事の話や音楽の話で盛り上がりました。

刑訴法

刑訴法をやってます。

刑訴法における被害者保護の意義

犯罪被害者は、その財産や身体等を侵害されたにもかかわらず刑訴法上において主体的地位に置かれていない。
↓これは
現行法が公訴提起、訴訟追行の権限は検察官に、それに対して自ら防御を行なうのは被告人、という当事者主義的訴訟構造を採用しているからである。
↓もっとも
刑事手続において犯罪被害者がその意思を無視されたり、プライバシー侵害等の新たな不利益を被ったりすることになっては、犯罪被害者の人権保障の観点から妥当でないのみならず、刑事司法に対する国民の信頼を喪失しかねない。
↓よって
被害者の意思の尊重及び二次的被害防止を図る必要があると解する。


強姦罪等の親告罪において告訴なくして強姦罪の一部である暴行罪についての起訴

動機の解明等により強姦の事実が明らかになれば、被害者の意思、名誉の尊重という親告罪の趣旨が没却されるため起訴できない。