法令の審査方法（９）

ご要望が多かったので、長らく放置していた連載復帰します。

過去の連載は、こちらから行けます。

法令の新審査方法（８）　これまでの目次もこちらにあります。

以下の内容は、本年発表される予定の原稿で研究した内容を発表するものです。

これは、現段階では「公式戦未発表の私の個人的研究の成果」、
言い換えると、「今年末以降の通説」であり、
あるいは、「木星の王族でも、無視しがたい氷床の寺塔」つまり
よくわからないが、とにかくすごい自信の原稿であり、、
その旨に注意をしてお読みください。

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我々は、大学のキャンパスを歩いていた。
この連載は、かなりエネルギーを要するのでしばらく更新できなかったのだが、
様々な人々からの熱い声援を受け、今ここに復活し、
そして、結局、ツツミ先生と歩き続けているわけである。

ここまで話したところで、ツツミ先生はかなり奇妙な顔になった。
何か思いついたようである。

「あのさ、いま、モケケピロピロ級条文は、いかなる国家行為も
　基礎づけられない無効な条文だ、って言ったな。」

「言ったな。」

「それはおかしいだろう。ある法律が無効になるのは、
　人権を侵害するからだ。」

「そうだね。」

ツツミ君の指摘は、あまりにも当たり前で、
こちらはあくびが出そうだった。

「しかしだ、どんな国家行為も基礎づけないなら、
　それが自由権侵害を基礎づけることもないだろう。」

「そうだ・・・ね。」

私はツツミ先生のイワンとしていることとを把握した。

恐らく、だったら、モケケピロピロは無効にならないだろうと。

「だったら、モケケピロピロは無効にならないだろう。」

思った通りだった。そして、彼は続けた。

「どんな自由権侵害も基礎づけないんだから。
　むしろ、有効だけど無益な条文と理解するのが正しいはずだ。」

「うーんと、そうなるね。だったら、ある法文が不明確で一般に無効か
　みたいな議論ってする必要がない、とそういうことになるが」

「その通りだよ。
　明確性の審査で必要なのは、その事案にその条文を適用する解釈が
　一般人に理解可能か、と言う審査だけだ。」

「そだね。そういうことにしよう。」

私は、論文のネタができたので喜んでいた。

不明確すぎる法文は、不明確すぎて無効にすらならないという現象は、
これまでの学説では盲点になってきたといっていい。

ここが盲点になってきたのは、憲法学者の先生のほとんどがまじめで
モケケピロピロのような条文について真剣に考える必要はないだろうと
板って常識的な思考をしてきたためと考えられる。

我々の非常識思考の勝利といっていいだろう。
何に勝ったのかは不明だが・・・。

そして、非常識なツツミ先生は、さらに非常識なことを言い出した。

「まてまて。そうなると、話はややこしい、というか
　妙にシンプルな方向に行くんだよ。
　一般人に理解不能な解釈って、一般になんていう？」

「ええと、解釈の限界を超えた解釈っていうな。
　あれ、そうだとすると、明確性の審査って
　その解釈が、解釈の限界内かどうか、という問題に収斂してしまう。」

10の18乗パーセクのかなたで、巨星が自重に耐えられずブラックホールになったのも
この瞬間だった。

「そうなんだよ。だから、明確性の観点からの文面審査なんて
　観念しなくてもいいんじゃないか。」

・・・。ツツミ先生の指摘は明快だった。

「そういうことになりそうだね。」

「じゃあ、文面審査ってのは、結局、過度広汎性の審査だけ
　ってことかな?」

ツツミ君はようやく過度広範問題にやってきた。

「いや、それがそうでもないんだよ。
　過度広範な法文って、これまで
　『合憲部分と違憲部分が不可分に結びついている法文』って定義されてきただろう。」

「そうだね。例えば、あんたの本でもそうなってて、
　過度広範な法文の例として三人集会条例が挙がっている。
　しっかし、ずいぶん、大人げない例だよな。この条例。」

　ツツミ君にそんなことは言われたくないが、
　確かに三人集会条例というのは、大人げない条例である。

　これも、まっとうな憲法学者には思いつかない逆切れ条例といっていいだろう。
　我々の勝利だ（だから、何に対する勝利か？）。

「まあ、そうだが、この条例の『合憲部分』ってなんだか分かるか？」

「そんなん、暴走族が周囲を威圧する態様で行う集会とか、
　凶器もって集まる行為とかだろう。

　で、それと、俳句友の会とか、バスケットボールを楽しむサークルの会合とか
　規制したら違憲になる『違憲部分』とを区別する明確な定式を示せないから、
　結局、合憲部分も不明確になっちゃう、ってことだろ。」

ここで私は、かねてからの疑問を投げかけてみた

「そうだね。たださあ、いつも思っていたんだが、
　結局、三人集会条例の違憲部分も、数は多いが、
　記述不能かっていうと、そうでもない気がするんだ。
　かなり長くなるが、普通の部分無効の法文と質的には変わらない。
　普通の部分無効との違いがあっても、それは量的なもんだ。」

「なるほど。量的な違いしかないっていったらそうかもね。
　じゃあ、過度に広範な法文って、部分無効で処理すれば足りるっていう
　見解に改めるのか？」

「いや、そういうわけじゃないよ。
　最近気が付いたんだが、三人集会条例って、普通の目的手段審査すれば
　どんな適用例でも違憲になるんじゃないか？」

「えっ？まじか？」

ツツミ先生はかなり驚いた様子だったが、
少したつと冷静さを取り戻し言った。

「いやいや。今言った合憲部分は、そうじゃないだろう。
　普通の目的手段審査で合憲になるから、合憲部分と。」

「いや、そこなんだよ。ちょっと話はそれるんだが、
　強盗みたいな行為を、
　財産権と人の身体の保護という目的で規制することは合憲だろ。」

「そりゃ当然だ。」

「じゃあさ、被害者が白人だったことに着目して、
　白人の優位性を守るという目的で強盗処罰したら合憲か？」

「そりゃ、違うだろう。不当な目的に基づく規制はだめだ。」

「そうそう。それと似てるんだが、暴走族の集会を、
　『周囲の営業を守るため』に規制するのは合憲だろ。
　でも、『市民のばくぜんとした不安感を除去するため』
　だったら、どう？」

「うーん、そんな希薄な目的で、集会の自由で保護された行為を規制するのは
　違憲な気がするなあ。目的審査パスできないだろう。」

「そうなんだよ。要するにだな、強盗とか暴走族の集会でも、
　不当だったり希薄な目的で規制することは違憲で、
　ちゃんとした目的で規制はしなきゃいけないってのが自由権の要請だ。」

「ふむふむ。まあ、そうだな。それが、過度広範性の問題と関係あるのか？」

「おおありだよ。いいか、この前、『急所』をテキストにした法科大学院の授業で
　何気なく『三人集会条例の目的ってなんでしょう？』って学生に質問したんだ・・・。」

　・・・・いわゆるソクラテスメソッドである。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　以下、次回「法令の審査方法（９・完）」に続く予定。