新春恒例お好み対局（２・完）

つづきです。


アナ「はい。たけるんさん、どう対応するのでしょう？あ、指しましたよ。」

た▲７　要するに、審査基準の機能とは、最後の最後で、
　　　　裁判所がどっちにするかの問題と考えているのではないでしょうか。
　　　　そうすると、原告が言及する必要は必ずしもない、ということになります。


キ△８　なりません。そもそも「最後の最後でどっちにするかの問題」ってなんですか？
　　　　定義示して下さい。

ツ「出ましたね。キムラ先生は、対局時に相手に
　　『その言葉の定義は？』を連呼し、わめきちらすのが特徴です。
　　奨励会では、法哲学の若手に、『正義定義してみろよ』ってわめきちらして
　　『お前は正義というものの本質を分かってない』と言われてました。

アナ「あ、また指しましたよ。」


た▲９とにかく答えてください。

キ△１０　あ、いま地方の受験生の方から電波が来た気がする。
　「厳格に審査すべき権利の制約がある事案のときに、
　　クリアしなければならない要素を明確にする」機能と、
　「抽象的な危険しかなくとも規制してよいか」をみる機能というのは、
　矛盾抵触するものではなく、両立するのではないかと思うのですが。

た▲１１　そうですね，両立すると思います。
　より端的に示すと，後者ではないかという指摘にすぎません。

キ△１２　それは違うでしょうね。
　抽象的危険しかなくても規制してよいか、をみる機能というのは
　違憲審査基準の機能の一部にすぎません。
　クリアしなければならない要素が明確化されることによる効能は
　論証の批判可能性を開く、などいろいろあります。


アナ「これは、どうなんでしょう？」

ツ「はい。もう書いてある通りに読めばよろしいと思います。
　　抽象的危険除去のための規制だけに、違憲審査基準論の価値を限定するのは
　　いささか極端でしょう。」

アナ「さて、たけるんさん、戦場を別の箇所に展開しましたね。
　　端攻めです。」

た▲１３
　②法令違憲では、「原告の特有の主張」ではなく、
　当該法令で問題となる権利一般について論じるべきでしょう。

キ△１４
　それは違うでしょうね。
　「法令で問題となる権利一般」というと、
　本問の場合、例えば、国民の情報受領権や
　地図検索システムを神と看做す人の信教の自由も主張できることになります。

　しかし、それはいわゆる第三者の権利主張であって、
　仮に違憲な権利侵害であっても、原告との関係では客観違法を構成するだけで
　違法にはなりません。

　おそらく、たけるんさんは、採点実感名人が
　「法令審査」と読んでいる作業の定義を理解していないと思います。
　明確に定義してみてください。

た▲１５
　　原告固有の事情は、処分違憲のところではないでしょうか
　（平成23年採点実感4頁5参照）。

キ△１６
　　インターネット上に写真画像を流通させる行為の規制である
　　というのは、
　　「原告固有の事情」ですか、それとも「一般的な事情」でしょうか？

　　生活ぶりがうかがえる画像を流通させる行為の規制だという事情は、
　　原告の行為固有の事情ですか？
　　それとも、そういう行為を規制してしまう法令についての事情ですか？

　　原告の主張である以上、原告の立場から主張できるものでなくてはなりません。

アナ「ふーむ。なにか、こう、けむに巻かれたような感じですね。」

ツ「はい。違憲審査基準論のとこと違って、
　　良くわからないと思われた方も多いのではないでしょうか。
　　その原因は、「法令審査」と「処分審査」という概念の定義が
　　示されていないからだと思います。」

　　　　
た▲１７　原告固有のという表現では誤読の恐れがあります。その旨の指摘です。

キ△１８　はあ。そうかもしれませんが、その点は、
　　　　　処分審査、法令審査の記事で書こうと思っていました。


ツ「ふーむ。とりあえず、歩を打って端攻めを抑えたという感じですね。」

アナ「おや、たけるんさん、まだ指すようですね。

た▲１９
　付言すると、試験委員のいう適用違憲は、木村先生と違う言葉のように読めます。
　平成23年採点実感4頁、5のタイトルは「法令違憲と処分(適用)違憲」となっています。
　これは、平成20年採点実感2頁、3(1)のタイトルが「法令違憲、適用(処分)違憲」としているのと比べると、
　試験委員のいう適用違憲とは、端的に処分違憲＝芦部類型２・３を意味しているのではないでしょうか。

キ△２０
　おそらく、違いません。
　試験委員は一貫して、「適用違憲」「処分違憲」という言葉を
　その法令から導かれる法命題の一部が違憲であり、かつ、
　その法命題を導出しない解釈が（不明確な解釈であるなど）解釈の限界を超える場合に、
　その違憲な法命題のみを違憲無効にする処理
　という言葉として使っていますし、それが現在の学説の水準を前提にした場合の定義です。

　これには芦部先生の三類型は、
　第一類型（いまいった適用違憲・処分違憲の処理）
　第二類型（合憲限定解釈による処理）と
　第三類型（これは第一類型に吸収されるものと、単に、
　　　　　　限定解釈・部分無効とされた法令の要件を充たさないもの、に分かれる）
　に分かれますが、今回、採点実感が言っている処分違憲というのは、第一類型です。

　ところで、
　たけるんさんは、
　「法文」ないし「法規則Rechtsregel」と「法命題Rechtssatz」の違いはご存じですか？
　ここが分からないと、処分違憲の論点は、理解できないはずです。


アナ「おお。すごい攻防です。」

ツ「キムラ八段、気合の対応ですねえ。
　しかし、結局、キムラ八段の『採点実感の二段階審査』の記事を
　読まないと分からないような気もします。
（過去には、キムラ先生はこういうこともいってますが。）

　まあ、そのあたりはたけるんさんも同じで、
　キムラ八段は、処分審査だなんだというなら、定義を示して下さい
　と、いつもの定義示せ連呼戦法に走っているわけですね。
　あ、まだ局面が動きます。

　ちなみに
（処分違憲、処分審査、純粋処分違憲については、キムラ先生は過去にも記事があります。）」



た▲２１　先生のお考えは、おそらく平成20年採点実感4頁
　　　　「当該処分の違憲性から過度の広汎性等の理由で
　　　　　法令自体の違憲性へと進むアプローチ」に近いように思います。

キ△２２　そうかもしれません。私は、過度の広汎性・明確性の問題を
　　　　　防御権とは区別して、異次元の問題と捉えますので。
　　　　　まあ、とにかく処分審査・法令審査と採点実感の絡みについては、
　　　　　まだ書いてませんので、しばしお待ちください。


アナ「どうやら、今日のところはここまでということですね。」

ツ「はい。定義を示せの連呼というキムラ八段の奨励会時代からの
　　攻めを見ることができて、とても楽しかったです。
　　たけるんさんが、法令審査および処分審査のどのような定義を示すのか、
　　なかなか興味深いところですね。

　　あと、法規則と法命題の違いという、憲法研究者ではない人に向かって
　　いかがなものかと思う概念法学の反問を投げかける
　　大人げない姿が印象的でした。」

アナ「あのう、なぜ大人げなくも、そんなこと聞いたのでしょう？」

ツ「はい。おそらく、そういう根本的なとこが分かってないと
　　正確な理解はできないぞ、という指導でしょう。

　　しかし、それにしても大人げない。
　　勝手に盛り上がって、ダーっとせめて局面をむちゃくちゃにするということで、
　　キムラ先生が将棋でやることと、全く一緒です。」

アナ「はい。それでは、みなさん。また、お会いいたしましょう。
　　　ツツミ八段、今日はどうもありがとうございました。」