対平成21年戦（２） 急所各問のどれと同型？

ふーむ。ララオ様からいかのような回答が。

初手！ (ララオ)
2012-02-25 13:56:06
＜設問１＞
学問は、真理を探求する営みである。
大学の教授には、真理を探求し、これを社会に発表することで、
一般人が陥りがちな順応主義に立ち向かうことが期待されている。

それゆえ、大学教授という給付を受ける立場でありながら、
真理の探究という職責を果たすために、
研究の自由が保障される。

本件停止命令はＸの研究の自由を制約する。

　はい。その通りです。

　というわけで、設問１の停止命令から考えましょう。
　初手から原告が頑張んないといけないのは、次のような手順です。


一　問題提起
　１　まず、憲法23条が保障する学問の自由には、研究の自由が含まれる。

　２　本問Ｘの研究は、明らかに医学研究の範疇に含まれる。

　３　確かに、Ｘは、私的な研究の停止命令を受けたわけではなく、
　　　公立大学の研究業務として行う本件研究の停止命令を受けたにすぎない。

　４　それでは、このような大規模設備・人員・資金が必要な研究分野において、
　　　公立大学が所属研究者に下す研究停止命令は、
　　　研究の自由の制約にならないと言えるだろうか？

　まず、こうした問題提起ができているか、
　それとも、単純に研究の自由の制約をいきなり（一１・２の論証のみで）
　認定しているか、で、まず、最初のランク分けがついてしまいます。
　恐ろしいですねえ。
　もちろん、しっかり勉強していれば落とさない問題でしょうが、
　ここをスルーしてしまう方も多いのではないでしょうか？


　さて、こうした問題提起ができたとして、原告としては
　これを自由の制約と認定するための工夫が必要です。

　これは、実は急所第二問のような、
　給付（大学所属研究者としての研究環境）の撤回・取消・縮減が
　権利の制約にあたるか、という状況なのですよね。


　この場合、まず考えるべきはパブリックフォーラムですが、
　大学所属研究者としての研究環境が
　公衆に開かれたものであるはずはなく、
　公衆が自由に使えるはずのフォーラムや、という発想はアウト。

　そうなると、一つの方向としては、
　急所第二問のように、根拠法の趣旨適合解釈です。


　viさま（フルネームでなくてすいません。
　顔文字は文字化け危険がありますので、このような表記で失礼いたします。）
　からのご指摘にそえば、

　「遺伝子研究においては大学の研究場所の提供は必要不可欠
　　大学の研究停止命令は、本件研究を実質的には不可能なものとする。」
　
　という点が、使えそうです。

　この点を押して行き、


二　Ｙ県立大学医学部の研究停止命令権限の限界
　１　本件研究停止命令は、
　　　実質的には、Ｘの遺伝子研究の途を閉ざすものであり、
　　　学問発展のために、
　　　各研究者の自由な研究環境を確保するという
　　　憲法23条の趣旨に反するものと解さざるを得ない。

　２　このことを踏まえると、
　　　Ｘは、自律的判断に基づく自由な学術研究を行うことを
　　　職責を担っていると解すべきであり、
　　　そうしたＸの職責は、憲法23条の趣旨に照らし十分に尊重されねばならない。

　３　Ｙ県立大学医学部のＸに対する命令権限の範囲は、
　　　このような点を前提に解釈すべきであり、
　　　憲法23条の趣旨に反する命令は、
　　　命令権限の範囲を逸脱する違法なものと考えるべきである。

　位の論証をしたほうがよさそうですね。


　・・・・・・。
　はい。
　最後に一言ですが、こうした内容を表現している注意深い論証の後なら、
　「実質的には研究の自由の制約だ」と表現してもいいとは思いますし、
　出題趣旨先生も、その程度の表現は許しているようです。

　ただ、権利制約について
　こうしたＸの立場を十分に踏まえた論証が要求されている、
　（出題趣旨先生もそういう趣旨の書きぶりです）
　という点、注意が必要そうですね。

　あと、ララオさんの第二の指摘にも関連しますが、
　ここでＸの「自由」を主張しすぎますと、
　設問２でＸの「職責」の話とつながらないので、
　ここは注意が必要になるでしょう。


　こうして初手、どういう方向から攻めればいいかわかりました。

　さて、ここから先は、
　いわゆる違憲審査基準的な議論をしてゆくことになりますが、
　３にどうやって続けてゆくか、考えてみましょう。

　急所第二問と同型にすすめていけばいいんですが、
　このテの問題は、本当に難しいんですよね。