佐渡先生のオフィスアワー（３・完）そして居酒屋にて（１）へ

私と佐渡先生との間に、微妙な沈黙がながれていた。
そして、沈黙を破ったのは佐渡先生であった。

「アナタは、
　違憲審査基準論と比較考量論の違い、わかってる？
　その辺がごちゃごちゃしてるから、
　私のいってることが理解できないのよ。

　まあ、イイわ。アナタにすこし宿題を出してあげましょう。」

　・・・。私は一応教員なので、呼び出されて宿題を出されるとはおもわなかった。

「今回の答案、違憲審査基準での書き方と比較考量論での書き方、
　少し考えていらっしゃい。
　そしたら私の言っていることわかるから。」

　いや、わからないわけではないのですが、
　と言おうとした時、ノックの音がした。

　何かと思うと、フジイがさらに質問をしたいといって
　オフィスアワーにおしかけてきたのである。
　
　どうやらフジイは、違憲審査基準に関する思いを伝えたくて、
　再びやってきたようであった。
　フジイの手には、ペリイやらセイヤーやら、
　アメリカの違憲審査基準に関する論文がある。

　どうやら、この男はかなり根性のはいった審査基準論マニアらしい・・・。



　私が佐渡先生の部屋から追い出され、事務を終え、
　さらに宿題に途方に暮れ法科大学院を出ると、すでに暗かった。
　気晴らしにウチの法科大学院関係者御用達の居酒屋「法の女神」に行くことにした。

　この店の前には、大きな法の女神テーミス像があり、
　周囲を威圧している。

　店の中に入ると、憲法の神様とツツミ先生が飲んでいた。

　連中は、盛り上がっており、私に気づく様子もない。
　観察をしていると、なんと私が佐渡先生に出された宿題の話をしていた。
　・・・。佐渡先生のオフィスアワーは中継されている。
　それを見ていたのだろう。

「あのう、神様、佐渡先生がああだこうだと言っていた
　違憲審査基準と比較考量ってどうちがうんですか？」

　ツツミ先生が聞いた。

「わはは。あれはの、要するに、
　重量計を使った比較と天秤をつかった比較の違いなんじゃよ。」

　憲法の神様は、赤ら顔に、ネクタイの鉢巻、片手にビール瓶という
　コント以外では見たことのない酔っ払いの姿をしていた。

　ちなみに、法の女神は、無表情に、目隠し、片手に刃物という　
　これは実際にいたらほとんど通り魔の姿をしている。

「はあ。重量計ですか？」

「そうじゃ。よいか、まず、憲法上の防御権というのはの、
　そこで保護された行為を、比例原則に反して規制されない権利
　とまあ、そういう権利じゃ。」

　ふむ。正しい定義だ。確かに憲法の神様である。

「比例原則っちゅうのは、要するに、
　規制によってえられる利益が、うしなわれる利益を下回ったらいかん
　という原則じゃな。」

　はあ。そうですねえ。

「さあ、ツツミ、二つのものの重さを比べるには、
　どんな方法がある？」

「うーん、重量計をつかって一つ一つの重さをはかって数値を比べる方法と
　天秤の両皿に、同時にのっけて重さを直接比べる方法がありますね。」

　ツツミ先生は、さきほど神様の言ったセリフをほぼそのまま繰り返した。

「わはは。よくしっとるのう。さすがじゃ。」

　いや、アンタ、さっき自分でいったじゃん。
　どうやら神様は、だいぶ出来上がっているようである。

「その通り。比較考量というのは、秤を使った方法で
　制約された権利を特定し、また規制により得られる利益も画定し、
　両者を比較する、という手法じゃな。」

　ふむふむ。

「それに対して、違憲審査基準というのはの、重量計のメモリみたいなもんじゃな。
　違憲審査基準論で事案を処理する場合、まず最初に
　憲法上の権利の制約がどの程度、重いかということを計測する。

　その結果、重たい規制だ、ということになると、
　失われている利益の値が重くなるから、
　それを正当化するための値が高くなる。

　このように、
　①失われる権利がどの程度強く規制されているか特定する。
　②その権利の価値をはかる。
　③得られる利益の価値を測ることで、
　　②でたたき出した数値を上回るかどうか計測する。
　これが、違憲審査基準、重量計をつかった比較考量じゃな。」

　違憲審査基準の定義は、
　防御権の制約がある場合、それが正当化可能であるかどうかを判断するための基準　
　である。

　生存権の要件である「最低限」かどうか、の判断基準や
　国家賠償責任の免除制限を正当化できるかどうか、の判断基準も
　違憲審査基準ということがあるが、
　それはせまい意味での違憲審査基準には該当しない。

　神様の説明は、まあ妥当といえるだろう。
　（このような評価をすることが不遜といえば不遜だが）

　ツツミ先生は、ここでつっこみをいれた。

「あのう？目的手段審査で出てくる
　必要性とか関連性というのも比較考量の要素なのですか？
　なんか、目的の重要性＝得られる利益の重要性っていうのが、
　比較考量の要素だというのはよくわかるのですが。」

「あたりまえじゃ。
　よいか、どんなに立派な目的を掲げていても
　その目的を達成できない規制からは、
　得られる利益『０』、ゼロ、ゼロ、ゼロじゃ。
　ちなみにドイツ語で言うと、ヌル。
　ヌルヌルヌルヌルヌルヌルじゃ。」

　やはり、かなり出来上がっている。

「それに必要性がないっちゅうのは、
　要するにLRAがあるっちゅうことじゃな。

　よいか、LRAがあるということは、
　そこで得られて居る利益は、
　その規制によらないと達成できない利益でないということになり、
　その規制から得られる利益とは認定できない。
　必要性のない規制から得られる利益もやはり
　ヌル！ヌルヌルヌルヌルヌルじゃ！！」

　発言はほぼ変態だが、言っている内容はおおむね正しいだろう。

　厳しい審査基準を設定するとは、
　失われるものが多い規制なので、
　それを正当化するには、これだけ高い目盛をたたき出す必要がありますよ
　（＝要件を満たす必要がありますよ）、という意味なのである。

　したがって、違憲審査基準の設定の際に参照するのは、
　制約される権利の価値および規制の厳しさという、
　制約される側の事情だけということになる。

　得られる利益を審査基準設定の際に考慮するのだ、
　と平気でおっしゃる方もいるが、
　それは違憲審査基準の定義を十分に理解していないことを吐露しているようなものである。

「あのう、しかし、秤にしても重量計にしても
　結果はいっしょになるはずです。
　なんで、憲法学者は重量計を使えというのでしょう？」

「わはは。それはの、単純に秤にのせると、
　なんかこう、公権力が主張する利益の方が重要そうに見えるし、
　個人の権利の側はワガママっぽく見えるからじゃ。」

「ああ、確かにそうですね。
　今回の佐渡先生の問題でも、原告主張の利益は一部のネット産業の利益で
　保護される利益は、広く国民一般の利益に見えます。」

「そうじゃろうそうじゃろう。
　じゃが、憲法上の権利を甘く見てはならんのじゃ。
　それを保護することに大きな価値がある権利じゃからの。

　じゃから、あえて対立利益（規制によって得られる利益）を無視して
　そこで侵害された利益だけを見て、価値を評価する。
　対立利益を目に入れちゃうと、権利の価値を過小評価しがちになって、
　目盛がゆがむわけじゃな。　

　表現もそうで、この規制国民一般の利益になるな、ちゅうことを一回忘れて
　この行為が、表現と呼ばれる他の行為と同列に扱えるか、
　をとうわけじゃ。」

「なるほどなるほど。そうすると、他の表現と同列に扱えれば、
　厳格審査をしていい、ということになるわけですね。」

　神様は酔っ払いながらも、適切な解説を続けた。

「わはは。そこまではよく分かりましたよ。それでは、聞きますが、
　今回の問題、違憲審査基準論で解いて見てくれます。」

「ふーむ。やってもよい。やってもよいが、
　この事案の典型的適用例のあり方が問題じゃな……。」

神様はこういうと、日本酒を注文した。